Інститут притулку в міжнародному та національному законодавстві.

Біженці існували упродовж усієї історії цивілізації часів існування людства. У різні часи їх поява була викликана певними причинами, серед яких: гніт, голод та стихійні лиха, війна, епідемії, релігійні та політичні негаразди у державах, які ставили під загрозу життя та свободу людей та змушували людей втікати з місць свого проживання.

Закони про притулок для біженців поважали стародавні ацтеки, ассирійці, греки, євреї, мусульмани та інші. У Біблії описується як поневолені ізраїльтяни втікали з Єгипту. Грецький філософ Платон написав: "Люди та боги повинні виявляти більшу любов іноземцеві, віддаленому од своїх співвітчизників та Батьківщини. Тому потрібно вжити усіх застережень, щоб іноземцям не чинили лиха". Мало не два тисячоліття пізніше у XV сторіччі маври та євреї через інквізицію змушені були залишити Іспанію.

У середньовіччя в Європі практично повсюдно признавалося право притулку у церквах. Однак воно поширювалося тільки на кримінальних злочинців. У XVII сторіччі пуритани, шукаючи релігійною свободи, знайшли собі притулок у місці, що тепер називається Сполученими Штатами Америки. У XVIII сторіччі у Франції через французьку революцію знать була змушена полишити свої домівки.

У свою чергу правовий інститут притулку зародився як звичаєве право і передбачав надання притулку біженцям, які зазнавали переслідувань як у своїй країні, так і з боку інших держав. Стосунки з цього приводу держави регулювали укладанням двохсторонніх договорів про видачу біженців і втікачів. У KVIII-XIX ст. питання біженців і надання притулку також входили до складу договорів про екстрадицію.

Як вірно зазначає С.Б. Чехович, притулок - один з найдавніших правових інститутів, відомий на всіх етапах розвитку держави і права, у кожен історичний період має свій юридичний зміст, особливі риси і форми.

Після Першої світової війни відбулося масове переміщення людей з малої Азії, Російської імперії та Балканів. Згодом з'явилося і поняття політичного притулку, яким користувалися дисиденти і революціонери.

У 1930-х роках, багато-хто виїхав з Китаю через вторгнення японської армії і з Іспанії через перемогу фашистів. Під час Другої світової війни за деякими підрахунками близько 7 млн. євреїв та інших меншин через загрозу нацистів змушені були полишити свої батьківщини.

Тільки на початку ХХ ст. у зв’язку з помітним збільшенням тих, хто шукав притулку, а також з посиленням поваги до прав людини, проблема біженців стала розглядатися як всесвітня, вирішення якої можливе тільки на міжнародному рівні.

Втілити в життя перші зусилля з міжнародно-правового регулювання проблеми біженців була покликана Ліга Націй. Аналіз перших міжнародно-правових угод щодо вирішення проблеми біженців, а також діяльність створеного під егідою Ліги Націй Управління Верховного комісара у справах біженців засвідчив першу спробу світового співтовариства налагодити правовий механізм захисту біженців на основі узгодження позицій держав. Однак через політичну нестабільність, протистояння держав ці угоди виявилися малоефективними.

Проголошення незалежності України співпала із значними глобалізаційними процесами в світі, що визначаються вільним пересуванням товарів, капіталу і людських ресурсів. Створення реальної свободи пересування в країні обумовила легальний в'їзд на її територію мігрантів з інших держав, особливо якщо в них відбуваються воєнні дії або політичні репресії та переслідування. Необхідно відмітити, що

імміграційні потоки в Україні складаються з трудової, соціально- політичної, культурно-освітньої та релігійної імміграції. Біженці відносяться до соціально-політичних та релігійних імміграційних потоків, що потрапляють на територію України як легальним, так і нелегальним шляхом.

Своєрідне геополітичне положення України сприяє інтенсивності міграційних потоків. Потік легальної імміграції в країну незначний (повністю контролюється державними органами) і здебільшого пов’язаний із приватними справами, родинними відносинами, навчанням або трудовими контрактами і не являють собою суттєвих проблем для держави. В свою чергу, ситуація навіть з легальними біженцями (про нелегальних і говорити нічого) складає значну проблему внаслідок недосконалого законодавства, контролю за його дотриманням, відсутності відповідної кваліфікації у державних службовців, недостатнього фінансування, відсутності єдиного координуючого центру, відсутності етнічної та культурної толерантності, а також дієвого громадського сектору.

Першими біженцями в Україні стають заручники "карабаського" конфлікту - азербайджанці та вірмени ще в 1988-1989 рр., другий потік складають турки-месхетинці після погромів в Узбекистані (1989 р.), третій (майже 62 тис. особи) - жителі Молдови внаслідок збройного конфлікту в Придністров'ї (1992 р.). Основні потоки біженців за останній період в Україну представляють громадяни з південних та східних країн світу. Для більшості з них Україна є транзитною державою, проте багато хто з них залишається в Україні з причин неможливості прямувати далі до ЄС, або обираючи Україну як сприятливе середовище для проживання.

В Україні існує значна нормативно-правова база щодо регулювання питань притулку, але відсутній єдиний документ, що освітлював би і регулював міграційну політику країни. Аналіз законодавчо-правового масиву регулювання інституту притулку в Україні дає нам можливість 204

умовно поділити на дві групи: міжнародну та внутрішню. Так до першу групу складають міжнародні нормативно-правові акти, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою. До найголовніших з них слід віднести: Статут Організації Об'єднаних Націй (1945 р.), Конвенція про статус біженців (1951 р.) та Протокол щодо статусу біженців (1967 р.), Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (1966 р.),

Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання (1984 р.), Конвенція про права дитини (1989 р.), Конвенція про захист прав людини і

основоположних свобод (1950 р.) та Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (1952 р.), Протокол №4 до

Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, Протокол № 7 до Конвенції про захист прав і

основоположних свобод, Європейська Конвенція про видачу правопорушників (1957 р.), Європейська Конвенція про здійснення прав дітей (1996 р.) тощо.

З міжнародних документів випливає, що право притулку є не що інше, як компетенція кожної держави, яка ґрунтується на її суверенітеті, територіальному верховенстві, дозволити іноземцю або особі без громадянства (за винятком тих, кому притулок міжнародними договорами прямо заборонено надавати), які зазнають переслідувань, в'їхати до країни, перебувати на території держави з наданням відповідного правового статусу. При цьому держава зобов'язана гарантувати невидачу й не вислання шукача притулку, а також того, хто отримав відповідний статус, до країни, де він переслідується або де йому може загрожувати небезпека. Тільки сама держава може вирішувати, кому користуватися правом притулку, в чиїх інтересах, якими будуть форма і зміст права притулку та визначати умови його застосування.

Інакше кажучи, інститут притулку має подвійний характер: з одного боку, він визнається внутрішньодержавним правом, з іншого - міжнародним. Його основою є державний суверенітет, цілісність і недоторканність території держави, оскільки кожна держава сама і лише сама вирішує, кому надавати притулок на своїй суверенній території. Коли право притулку закріплено в конституції або інших нормативно-правових актах, держава визначає коло осіб, на яких поширюється це право, а отже, бере на себе зобов'язання вирішувати в кожному окремому випадкові питання притулку щодо цих осіб. Тому на неї полягає завдання невидачі, не вислання, гарантування й забезпечення прав і свобод людини особі, якій надано притулок.

В національних нормах різних країн про притулок загальною підставою для його надання є той чи інший вид переслідування особи у державі громадянства чи державі постійного проживання за політичними мотивами: факт клопотання такої особи про притулок породжує

правовідносини між цією особою та державою притулку. Якщо в національному праві держав зазначено перелік осіб, які мають право на притулок, то її повноважними органами буде вирішуватися питання про можливість належності цієї особи до категорії, встановленої законом.

Надання статусу біженця є проявом світського притулку, що має територіальний характер, та одним із засобів захисту прав і свобод людини, переслідуваної в державі власного громадянства або в державі постійного проживання (доміцилію) за політичними, національними, релігійними та іншими мотивами.

Якщо "міжнародна" нормативно-правова група встановлює основні міжнародні положення інститут притулку та закріплює принципові засади статусу біженців, то друга "внутрішня" нормативно-правова група, складаючи основу законодавства у цій сфері, віддзеркалює юридичний зміст та трансформує його у внутрішнє законодавство.

Внутрішнє законодавство у сфері реалізації іноземцями та особами без громадянства права притулку в Україні, відображене в: Конституції України, Законі України "Про приєднання України до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців" (від 10.01.2002 р.), Законі України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (від 08.07.2011 р.), Законі України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (від 22.09.2011 р.), Угоді між Урядом України та Управлінням Верховного комісара ООН у справах біженців (від 23.09.1996 р.), Постанові КМУ № 567 "Про затвердження Правил оформлення віз для в'їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію" (від 01.06.2011 р.), Законі України "Про прикордонний

контроль" (від 05.11.2009 р.), Постанові КМУ № 1074 "Про Правила в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію" (від 29.12.1995 р.), Указі

Президента України № 622/2011 "Про Концепцію державної міграційної політики" (від 30.05.2011 р.) тощо.

Так, відповідно до частини 2 статті 26 Основного Закону іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок. Рішення про надання притулку в Україні приймає Президент України (п. 26 ст. 106 Конституції України).

Закон України "Про громадянство" встановлює та закріплює певні привілеї в реалізації права біженців на набуття українського громадянства, так зокрема у випадку набуття громадянства України за територіальним походженням від біженців не вимагається подання зобов'язання припинити іноземне громадянство, що є обов’язковим для інших категорій іноземців. Крім того для на біженців не поширюється вимога про взяття зобов'язання повернути паспорт іноземної держави у разі набуття громадянства України (ст. 8 ЗУ "Про громадянство").

Для осіб, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, термін необхідного безперервного проживання на законних 207

підставах на території України, для набуття громадянства, встановлюється строком у три роки з моменту надання їм статусу біженця в Україні чи притулку в Україні (ст. 9 ЗУ "Про громадянство").

Відповідно до статті 4 Закону України "Про імміграцію" особи, що набули статусу біженця мають право на імміграцію та отримання посвідки на постійне проживання в Україні в межах відповідної квоти, що встановлюється Кабінетом міністрів України.

Особливе значення для існування інституту притулку в Україні відіграють положення Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Відповідно до статті 7, зазначеного Закону, іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок в Україні.

В свою чергу, ст. 6 вказаного Закону передбачає, що іноземця або особу без громадянства може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або їм може бути надано тимчасовий захист в Україні.

Головним спеціалізованим законодавчо-правовим актом, що визначає правовий статус біженців в Україні, порядок надання, втрати та позбавлення статусу біженця, встановлює державні гарантії захисту біженців виступає Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 р. № 3671-VI.

Зазначений закон прийшов на заміну двом попереднім - Закону України "Про біженців" від 24.12.1993 року та аналогічному за назвою закону від 21.06.2001 р.

Слід внести деякі роз’яснення з приводу розмежування деяких правових категорій - "приток", "право на притулок", "біженці", "статус біженця", "допоміжний захист", "додатковий захист", "тимчасовий захист", оскільки вони частково ототожнюються.

Згідно з положеннями міжнародного права притулок надається державою в порядку реалізації нею державного суверенітету, оскільки захист ґрунтується на здійсненні територіальної юрисдикції. З цього випливає, що людина може лише за наявності вагомих підстав клопотатися про надання їй притулку. Юридичного ж права вимагати його у неї нема. Надання притулку є правом держави, а не правом людини отримати його. Отже, Україна сама вирішує питання про задоволення чи відхилення прохання іноземця або особи без громадянства про надання притулку, що є свого роду здійсненням міграційного суверенітету. До того ж в умовах воєнного й надзвичайного стану держава може встановити обмеження права притулку із зазначенням строку дії цього обмеження.

Основними складовими права людини на притулок є: право в'їзду на суверенну територію, право перебування на цій території з гарантуванням забезпечення прав і основних свобод, принцип невидачі та принцип невислання.

Отже, притулок - самостійне та незалежне рішення держави щодо згоди на допуск на свою територію та надання дозволу на перебування іноземцям або особам без громадянства, що переслідуються за політичними, етнічними, релігійними чи іншими мотивами та гарантування утриматись від їх видачі, а рівно їх вислання до тих країн, де їх життю чи свободі загрожує небезпека.

Право на притулок і сам притулок органічно пов'язані між собою і не можуть за своєю природою існувати одне без одного. Право на притулок матиме завершений юридичний вигляд лише тоді, коли воно задовольнятиметься державою за допомогою відповідних юридичних процедур.

На думку С.Б. Чеховича, із права на притулок необхідно вирізняти дві його складові: активне й пасивне право притулку. Активне право притулку - це отримання людиною притулку з відповідним правовим статусом, з обов'язковими принципами заборони видачі й вислання. Пасивне ж право передбачає, що людина може звернутися з клопотанням до конкретної держави про надання притулку, оскаржити відмову у його наданні чи позбавлення притулку.

Так само й стосовно держави існують активний та пасивний аспекти притулку. Під пасивним аспектом слід розуміти формування державою відповідного законодавства, під активним аспектом - виходячи із суверенітету та повноважень державної влади - розгляд прохання шукача притулку й прийняття відповідного рішення, а в разі його позитивного вирішення - визнання за такою людиною прав та основних свобод, які випливають з конституції, законів, міжнародних договорів, судової практики тощо.

Відносно визначення правових категорій "біженець" та "статус біженця" слід зазначити, що діючий законодавчий масив розкриває зазначені поняття таким чином. Так, відповідно до ст. 1 ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

В свою чергу статус біженця - визнання спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань міграції (на сьогодні - Державна міграційна служба України) іноземця або особи без громадянства біженцем.

Таким чином, критерії визначення статусу біженця, можна сформулювати наступним чином:

- наявність переслідування особи або обґрунтовані побоювання переслідування;

- переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, соціальної належності, політичних переконань, громадянства (при цьому достатньо переслідування лише за однією з ознак);

- відсутність захисту з боку держави від таких переслідувань;

- перебування особи за межами країни походження і небажання повертатися на Батьківщину через побоювання переслідування.

Ключовим у визначенні поняття "біженець" є фраза "цілком обґрунтовані побоювання переслідувань". Саме термін "переслідування" відображає суть проблеми біженців і є логічною основою, на якій будується вказане поняття.

Наступною складовою частиною аналізованого визначення є поняття "цілком обґрунтовані побоювання", об'єднуюче суб'єктивний елемент, - побоювання - з об'єктивним чинником їх обґрунтованості, визначуваним по незалежних від індивіда обставинах. Додатковим аргументом на користь виділення поняття "цілком обґрунтовані побоювання" в окрему ознаку визначення біженця є та обставина, що саме вірогідність переслідувань, а не пережите порушення прав людини дозволяє ототожнювати конкретний індивідуальний випадок з міжнародно- правовою категорією "біженець". Принциповість цієї відмінності очевидна. Мета міжнародно-правового захисту - забезпечення дотримання прав людини, а не тільки реакція на допущені в конкретній ситуації порушення.

Аналогічного підходу дотримується судова практика розгляду скарг на рішення про відмову у наданні статусу біженця. Так, Вищий адміністративний суд України (ВАСУ) в своїй ухвалі від 17.06.2010р. за справою К-13210/10 зазначає:

"Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін.

Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Ситуація у країні походження при визначені статусу біженця є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулась особисто із заявником."

Крім того, у відповідності до п.п. 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

У випадку, якщо особа яка звернулась за наданням статусу біженця спочатку перебувала в третіх безпечних країнах, та не скористалась правом отримання статусу біженця, або біженця здійснив спробу незаконного перетину кордону України у напрямку до країн Західної Європи, такі дії іноземця повинні класифікуватись не як пошук притулку у зв’язку з переслідуванням або загрозою його життю, а виключно пошуком та вибором країни, у якій для нього кращі умови проживання та праці (Ухвала ВАСУ від 20.01.2010 р. справа № К-23559/07).

Цікавою є позиція ВАСУ щодо відношення до практики зміни іноземцями свого віросповідання. Так у справі №2-а-2510/07(22-а-1436/08) ВАСУ не знайшов відповідних підстав для отримання громадянином Ірану статусу біженця у зв’язки з прийняттям останнім християнської релігії, та хрещенням в храмі Святого Олександра Невського.

У відповідності до п.п. 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Виключно одні суб’єктивні побоювання іноземця, що його в Ірані чекають переслідування за ознаками віросповідування не можуть вважатись належними підставами для отримання статусу біженця.

Суд зазначає, "що, документи, які б свідчили про наявність підстав для надання статусу біженця в матеріалах справи відсутні, а ті, які характеризують загальне положення у країні (Іран - прим. автора) не містять конкретних відомостей про утиски позивача.

Тому спірним рішенням..., обґрунтовано відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, оскільки позивач не навів цілком обґрунтованих побоювань особистої небезпеки та переслідувань на батьківщині."

Інші форми захисту. Цікавими виглядають останні законодавчі новели, щодо запропонованих Парламентом введення двох окремих груп осіб, що потребують додаткового або тимчасового захисту. Слід зазначити, що до прийняття ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" зазначених правових категорій не існувало в національному законодавстві.

Необхідність їх запровадження, було викликано інтеграції законодавства України у сфері міграції до стандартів ЄС. Зокрема, рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R (2000) 9 від 03.05.2000 р. "Про тимчасовий захист" і № Rec (2001)18 від 27.11.2001 р. "Про додатковий захист" та Директиві Ради Європейського Союзу № 2001/55/ЕС від 20.07.2001 р. "Про мінімальні стандарти стосовно надання тимчасового захисту у світлі масового припливу переміщених осіб та про заходи по сприянню збалансованості зусиль країн-членів щодо розміщення таких осіб та подолання його наслідків".

Відповідно до зазначених документів, багато країн притулку встановили адміністративні або законодавчі механізми для впорядкування перебування осіб, офіційно не визнаних біженцями, але потребуючих допоміжного захисту, повернення яких, з різних причин, неможливо або небажано. Дані механізми носять позитивний і прагматичний підхід до певних потреб в захисті осіб на міжнародному рівні.

При відсутності будь-якої гармонізації, окремі заходи призводять, до поширення статусів, наданих, з різних причин, широкому колу осіб. Дані статуси передбачають різні стандарти поводження, що призводять до відповідних наслідків для одержувачів допомоги (допоміжного захисту).

Тому спробуємо розібратись в цих нововведеннях.

Так, додатковим захистом - визнається форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть чи не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

В свою чергу, тимчасовий захист - форма захисту, що є винятковим практичним заходом, обмеженим у часі, і надається в Україні іноземцям та особам без громадянства, які масово прибули в Україну з країни, що має спільний кордон з Україною, і не можуть повернутися в країну постійного проживання внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження.

Рішення про встановлення тимчасового захисту приймає Кабінет Міністрів України, за поданням Державної міграційної служби України, на строк до одного року, з можливістю продовження ще на рік.

Обов'язковими умовами встановлення тимчасового захисту є:

- прибуття на територію України мігрантів з суміжних країн (країни що мають спільний кордон з Україною);

- причиною прибуття мігрантів є зовнішня агресія, іноземна окупація, громадянська війна, зіткнення на етнічній основі, природні чи техногенні катастрофи, інші події що порушують громадський порядок у певній частині або на всій країні походження мігрантів;

- неможливість повернення мігрантів у країну походження (суміжна країна) внаслідок існування вищезазначених причин.

Особи, які потребують тимчасового захисту - іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають на території країни, що має спільний кордон з Україною, які масово вимушені шукати захисту в Україні внаслідок зовнішньої агресії, іноземної окупації, громадянської війни, зіткнень на етнічній основі, природних чи техногенних катастроф або інших подій, що порушують громадський порядок у певній частині або на всій території країни походження.

Враховуючі наведене, необхідно наголосити, що особи які потребують додаткового або тимчасового захисту не є біженцями в розумінні Конвенції 1951 року, але так само можуть потребувати допомоги з боку інших держав, що в цілому відповідає гуманістичній спрямованості розвитку суспільства.

Тому, категорія "особи, що потребують допоміжного захисту" включає в себе осіб які потребують додаткового захисту та осіб, що потребують тимчасового захисту.

7.2.