§ 3. Умови всиновлення

Найбільше суперечок викликає можливість усиновлення дитини чоловіком та жінкою, які проживають однією сім’єю й не перебувають у шлюбі між собою. Як зазначається, «фактичне по­дружжя» також становить повну сім’ю в соціологічному розумінні

Тема 12. Традиційні форми влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування й може забезпечити дитині таке ж само виховання, як і особи, що перебувають у зареєстрованому шлюбі¹. Але не слід забувати, що такий союз може розпастися будь-якої миті, що може нанести ди­тині ще одну травму^{[213] [214]. Однак на практиці всиновлювачами зазви­чай стають подружжя, позбавлені можливості мати власних дітей. При цьому розірвання в подальшому шлюбу між ними або визнан­ня його недійсним не впливає на юридичну чинність факту всино­влення. Більш того всиновлення дитини особами, які не перебу­вають у шлюбі, може викликати в майбутньому додаткові страж­дання для дитини через двозначність та невизначеність її стано- вища[215]. У зв'язку з цим слушною видається позиція тих авторів, які вважають, що для вирішення цього питання суд повинен з'ясувати всі обставини справи, вирішивши насамперед головне - наскільки таке всиновлення відповідатиме інтересам дитини.}

Крім цього, закон забороняє всиновлювати одну дитину осо­бам однієї статі, навіть якщо вони є родичами (братами, сестрами).

Якщо дитина має лише матір або лише батька, які у зв'язку з усиновленням втрачають правовий зв'язок із нею, усиновлювачем дитини може бути один чоловік або одна жінка. Тобто закон не виключає можливості всиновлення дитини одним чоловіком чи однією жінкою, якщо мати чи батько у зв'язку з усиновленням втратили правовий зв'язок із дитиною.

По-третє, крім вимог, установлених ст. 211 СК України до ка­ндидатів в усиновлювачі, у ст. 212 СК України з метою посилення гарантій дотримання законних прав та інтересів усиновлюваних установлено перелік осіб, які не можуть бути всиновлювача­ми. Зазначені у ст. 212 СК України обмеження можна умовно поді­лити на три групи заборон:

1) ті, що стосуються відсутності належної правосуб'єктності;

2) ті, що є санкцією за протиправну поведінку суб'єкта;

3) ті, що свідчать про фізичну або соціально-побутову незда­тність бути всиновлювачем.

Так, виходячи з інтересів дітей - громадян України закон встановлює заборону бути всиновлювачами іноземцям, які не пе­ребувають у шлюбі, крім випадків, коли іноземець є родичем ди­тини (п. 9 ч. 1 ст. 212 СК України). Така вимога ґрунтується на по­ложеннях Конвенції про права дитини, у п. «б» ст. 21 якої сказано, що всиновлення в іншій країні повинно розглядатися як альтер­нативне і допускатися лише у випадку, якщо дитині не можуть бути забезпечені в її країні належний догляд та виховання. Не мо­жуть бути всиновлювачами й особи без громадянства.

Слід зауважити, що згадана норма Конвенції про права дити­ни говорить про всиновлення дитини в іншу країну, а не про вси­новлення іноземними громадянами. Якщо ж іноземні громадяни постійно проживають на території України, вони не повинні під­даватися дискримінації.

Крім цього, не можуть бути всиновлювачами особи, визнані недієздатними або обмежені у дієздатності (п. 1, 2 ч. 1 ст. 212 СК України). Як відомо, підставою для визнання фізичної особи недіє­здатною є її хронічний, стійкий психічний розлад, внаслідок чого вона не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керува­ти ними (ст. 39 ЦК України). Зрозуміло, що така особа не може ви­ховувати дитину належним чином.

Щодо осіб, дієздатність яких обмежено у судовому порядку, то перешкодою для всиновлення є не саме обмеження їх дієздатності, внаслідок чого особа позбавляється права самостійно розпоря­джатися своїм майном, а наслідки такого обмеження: не маючи можливості розпоряджатися своїми майновими правами без згоди піклувальника, особа не зможе ефективно виконувати й обов'язки по утриманню дитини (хоча за наявності у неї власних дітей ці останні вона виконує під контролем піклувальника). Крім того, підстави для обмеження дієздатності свідчать і про особисті якос­ті людини, і це вже само по собі говорить про недопустимість уси­новлення обмежено дієздатною особою. Водночас у випадку поно­влення у дієздатності в судовому порядку вказані особи набува­ють право бути всиновлювачами.

З тих само міркувань установлено заборону бути всиновлю­вачами особам, які перебувають на обліку або на лікуванні у психо­неврологічному чи наркологічному диспансері або зловживають спиртними напоями чи наркотичними засобами (п. 5, 6 ч. 1 ст. 212 СК України). Очевидно, що передання дітей на виховання таким особам суперечила б інтересам дітей.

Виключаються з кола потенційних усиновлювачів та особи, які в минулому допустили серйозні порушення своїх обов’язків по вихованню дітей. Так, не можуть бути всиновлювачами особи, по­збавлені батьківських прав, якщо ці права не були поновлені (п. 3 ч. 1 ст. 212 СК України). Аналогічну заборону встановлено і для осіб, які були всиновлювачами (опікунами, піклувальниками, при­йомними батьками, батьками-вихователями) іншої дитини, але всиновлення було скасовано або визнано недійсним (було припи­нено опіку, піклування чи діяльність прийомної сім'ї або дитячого будинку сімейного типу) з їхньої вини (п. 4 ч. 1 ст. 212 СК України).

Санкцією за вчинення злочину є заборона бути всиновлюва­чами особам, які були засуджені за злочини проти життя і здоров'я, волі, честі та гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, проти громадської безпеки, громадського порядку та мора­льності, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також за злочини, передбачені ст. 148, 150, 150-1, 164, 166, 167, 169, 181, 187, 324, 442 КК України, або мають непогашену чи не зняту в установленому законом по­рядку судимість за вчинення інших злочинів (п. 10 ч. 1 ст. 212 СК України).

До третьої групи заборон належить заборона бути всиновлю­вачами особам, які через стан здоров’я не мають можливості ви­конувати обов’язки по вихованню дитини, забезпечити стабільні та гармонійні умови життя. Перелік захворювань, який пере­шкоджає особі бути всиновлювачем, установлюється Міністерст­вом охорони здоров'я України. Із метою виявлення можливих за­хворювань в осіб, які бажають усиновити дітей, ними надається медичний висновок про стан здоров'я, який указує на відсутність протипоказань для виконання обов'язків по вихованню та утри­манню дитини.

Не можуть бути всиновлювачами особи, які не мають постій­ного місця проживання та постійного заробітку (доходу) (п. 7 ч. 1 ст. 212 СК України). Ця вимога зумовлюється необхідністю забез­печення дитині належних умов життя.

В юридичній літературі висловлювалася слушна пропозиція про необхідність урахування так званих «умовних перешкод», які можуть ураховуватися в окремих випадках - залежно від кандида­тури всиновлювача, обставин, за яких здійснюється всиновлення, тощо. Такими перешкодами можуть бути звільнення особи з робо­ти за здійснення аморального проступку особою, яка виконує ви­ховні функції; випадки, коли діти кандидата в усиновлювачі (рідні чи взяті на виховання) перебувають на обліку в службі у справах дітей. Водночас ці умови не повинні відігравати ролі, якщо, напри­клад, рідний син кандидата в усиновлювачі перебуває на обліку в службі у справах дітей і водночас у психіатричному диспансері че­рез патологічні відхилення у психіці (клептоманія), а результати корекції поведінки дитини не приносять бажаного результату, і в інших схожих випадках^[CCXVI].

Крім вищезазначених, не можуть бути всиновлювачами інші особи, інтереси яких суперечать інтересам дитини. Такими особами можуть бути, наприклад, особи, в яких дітей було відібрано, тощо.

По-четверте, у випадках, коли всиновити певну дитину про­явили бажання відразу кілька осіб, закон установлює правила що­до кандидатів, які мають переважне перед іншими право на вси­новлення.

Так, безумовний пріоритет під час усиновлення отримують громадяни України. Усиновлення дітей іноземцями або особами без громадянства допускається лише у випадках, якщо передання дитини на всиновлення в сім'ю громадян України є ускладненим.

Крім цього, якщо бажання всиновити одну дитину висловили відразу кілька громадян України, перевагу отримують перш за все особи, в сім'ї яких виховується дитина (фактичні вихователі).

До кола осіб, які мають переважне право на всиновлення ди­тини, законодавець відносить і чоловіка (дружину) матері (бать­ка) дитини, яка всиновлюється.

Виходячи із загального правила щодо заборони роз'єднання під час усиновлення рідних братів та сестер (ст. 210 СК України), переважне право на всиновлення мають особи, котрі всиновлю- ють кількох дітей, які є братами (сестрами).

Переважне перед іншими право на всиновлення дитини ма­ють її родичі. Таке право зумовлюється тим, що родичі, як прави­ло, знають особливості особистості дитини, між ними й дитиною існує взаєморозуміння та спільність устоїв. Крім того, дитина не виривається із звичного оточення, не передається в нову сім'ю, що іноді може негативно вплинути на неї.

За законом усиновлення може здійснюватися однією особою або подружжям. Хоча законодавець не виключає всиновлення одинокою особою, однак за ч. 2 ст. 213 СК України переважне право

Тема 12. Традиційні форми влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування на всиновлення мають особи, які перебувають у шлюбі, оскільки найвищим інтересом дитини є забезпечення їй сімейного вихо­вання (ст. 1 СК України).

Визначальною умовою всиновлення є бажання особи вси­новити дитину. Оскільки всиновлення є добровільним актом, воно може здійснюватися лише за бажанням (волевиявленням) особи, яка бажає всиновити дитину чи повнолітню особу. Це озна­чає, що ніхто не може бути примушений до всиновлення не за вла- сною волею. Волевиявлення особи, яка бажає стати всиновлюва- чем, повинно бути виражено у письмовій заяві про здійснення всиновлення дитини (повнолітньої особи). Виходячи з інтересів усиновлюваної дитини, така заява подається особисто особою, яка бажає всиновити дитину, до суду за місцем проживання (перебу­вання) дитини (ст. 251 ЦПК України). Подружжя, яке бажає всино­вити дитину, може подати спільну заяву.

Усиновлення насамперед пов'язане з волею особи, яка бажає всиновити дитину, і тому закон дозволяє цій особі відкликати за­яву до набрання чинності рішенням суду про всиновлення. Згідно із ч. 6 ст. 255 ЦПК України у разі відкликання заяви про всинов­лення після ухвалення рішення про всиновлення, але до набрання ним законної чинності, суд скасовує своє рішення й залишає заяву без розгляду. Після набрання чинності рішенням суду про всинов­лення відмова від усиновлення стає неможливою.

Крім бажання всиновлювача всиновити дитину, закон уста­новлює вимогу щодо наявності згоди інших осіб, які тим чи іншим чином впливають на долю дитини, - батьків дитини, згоду самої дитини на її всиновлення, згоду другого з подружжя кандидата в усиновлювачі та згоду опікуна чи піклувальника на всиновлення дитини. При цьому важливо зазначити, що на відміну від волеви­явлення всиновлювача, бажання інших осіб щодо всиновлення дитини цією особою не має вирішального значення - для здійс­нення всиновлення достатньо лише їх згоди.

Однією з головних умов усиновлення є згода біологічних ба­тьків дитини на всиновлення. Юридичне значення такої згоди полягає в тому, що вона визначає правомірність усиновлення, хоча із самою лише цією згодою закон не пов'язує виникнення правовід­носин з усиновлення. Надання такої згоди потрібне в інтересах не лише дитини, а і самих батьків, адже всиновлення без їхньої згоди може істотно порушити права батьків. Водночас згода батьків на всиновлення хоча і є необхідною умовою всиновлення, однак не зобов'язує суд ухвалювати рішення про всиновлення їхньої

дитини. Суд може відмовити в усиновленні, якщо встановить, що воно суперечитиме інтересам усиновлюваного.

За загальним правилом згода на всиновлення повинна бути отримана від обох батьків, записаних у Свідоцтві про народження дитини, незалежно від їх фактичного зв'язку з дитиною (окреме проживання, наявність в одного з них сім'ї тощо).

Батьки можуть дати згоду на всиновлення дитини тільки пі­сля її народження, згода батьків на всиновлення їх ненародженої дитини (під час вагітності матері) є нікчемною.

Згода батьків на всиновлення може надаватися у два способи:

1) згода на всиновлення певним усиновлювачам (конкретна згода);

2) згода на всиновлення дитини будь-якою особою (абстрактна згода).

Абстрактна згода означає відмову батьків від вибору всинов- лювача і передання цього права державі в особі органу опіки та піклування й суду. Однак відмова від права вибору всиновлювача не означає, що абстрактна згода має безумовний характер. У цьому випадку згода батьків на всиновлення, в який би спосіб вона не надавалася, може бути відкликана до набрання чинності рішен­ням суду про всиновлення.

Згоду батьків на всиновлення можна розглядати як односто­роннє волевиявлення. Відповідно, згода батьків на всиновлення дитини має бути вільною та безумовною. Якщо буде встановлено, що батьки дитини надали згоду на всиновлення під примусом, уна­слідок помилки, насильства, збігу вкрай тяжких обставин тощо, така згода тягне за собою недійсність усиновлення за ст. 236 СК України.

Для запобігання зловживанню складним психологічним ста­ном батьків, зокрема матері дитини після пологів, ч. 3 ст. 217 СК України встановлює строк, протягом якого батьки можуть розмір­ковувати про подальшу долю дитини. Така згода може бути дана батьками лише після досягнення дитиною двомісячного віку. Зго­да, дана відразу після народження дитини, не має правового зна­чення й може бути підставою для визнання всиновлення недійс­ним за ст. 236 СК України.

Певні проблеми виникають і в разі всиновлення дітей, чиї ба­тьки є неповнолітніми. Оскільки батьки самі є дітьми (ст. 6 СК), вони не в змозі самостійно здійснювати цілий комплекс батьків­ських прав та обов'язків, не мають необхідного життєвого досвіду, часто не мають коштів на утримання дитини. Виходячи з цього, ч. 4 ст. 217 СК України встановлює правило, що якщо мати чи ба­тько дитини є неповнолітніми, крім їхньої згоди на всиновлення,

Тема 12. Традиційні форми влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування потрібна згода їхніх батьків. Ця вимога була продиктована необхід­ністю додаткового захисту інтересів неповнолітніх батьків. Якщо неповнолітні батьки дитини самі позбавлені батьківського піклу­вання, для всиновлення їхньої дитини потрібна згода осіб, які вико­нують щодо таких батьків функції піклувальників чи опікунів, а за їх відсутності - органу опіки та піклування (ст. 221 СК України).

Згода батьків на всиновлення повинна бути виражена в їх особистій письмовій заяві. Вона повинна бути свідомою, вільною, без отримання будь-якої винагороди й засвідченою нотаріусом. При цьому батькам мають бути роз’яснені правові наслідки всино­влення.

У низці випадків допускається всиновлення дітей без згоди їхніх батьків.

Так, беззаперечним видається правило про здійснення вси­новлення без згоди батьків, якщо вони невідомі. Батьки вважа­ються невідомими, якщо відсутні відомості як про матір дитини, так і про її батька. Такі ситуації найчастіше виникають у разі ви­явлення підкинутої чи знайденої дитини, про що складається від­повідний документ - акт, протокол чи довідка, які і служать під­ставою для всиновлення дитини без згоди батьків. Якщо ж не встановлений лише один із батьків, то отримання згоди від друго­го з батьків є обов’язковим.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 219 СК України всиновлення без згоди батьків дитини здійснюється, якщо їх визнано безвісно відсутні­ми. Це правило внаслідок своєї чіткої імперативності викликає певні сумніви. Як правильно зазначається в юридичній літературі, в разі встановлення факту безвісної відсутності не діють ані пре­зумпція життя, ані презумпція смерті^[CCXVII]. Цей факт сам по собі не ви­кликає припинення суб’єктивних прав особи, визнаної безвісно відсутньою; не припиняються і її батьківські права. Між тим, уси­новлення у цьому випадку без згоди батьків об’єктивно означає втрату батьківських правомочностей, і поява особи у майбутньому зазвичай нічого не змінює. Безвісна відсутність може викликатися різними причинами, і, відповідно, це правило може, по суті, засто­совуватися без урахування причини безвісної відсутності, а отже,

батьки в такому випадку позбавляються батьківських прав без доказів їхньої винної поведінки щодо дитини. У зв'язку з цим до­цільним видається у таких випадках, керуючись інтересами дити­ни, встановлювати факти, передбачені ч. 2 ст. 219 СК, тобто орієн­туватись на відомості про поведінку батьків, які, не проживаючи з дитиною понад 6 місяців, не проявляли щодо неї батьківської тур­боти та піклування, не виховували та не утримували її.

Усиновлення здійснюється без згоди батька та (або) матері дитини й у випадку, якщо він чи вона були визнані у судовому по­рядку недієздатними. Підставою для недієздатності особи є її стійкий, хронічний психічний розлад, який позбавляє особу здат­ності усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними (ст. 39 ЦК України). Такі особи через свій фізичний стан не тільки не можуть належним чином здійснювати виховання своїх дітей, а і не в змозі об'єктивно виразити свою волю, в тому числі й на вси­новлення їхньої дитини. Однак якщо недієздатним визнано лише одного з батьків, згода другого з батьків, який є дієздатним, є обов'язковою.

Водночас згода на всиновлення дитини батьків, обмежених у дієздатності (ст. 36 ЦК України), є необхідною, оскільки рішення суду про обмеження дієздатності обмежує особу лише у майнових правах.

Не потрібна згода на всиновлення батьків, позбавлених бать­ківських прав щодо дитини, яка всиновлюється, оскільки наслід­ком позбавлення батьківських прав є втрата прав, що ґрунтуються на спорідненості з дитиною (ст. 166 СК України), а відповідно, як­що на момент здійснення всиновлення такі особи не були понов­лені у батьківських правах, вони не мають юридичного зв'язку з дитиною.

Усиновлення можливе без згоди батьків, якщо вони не про­живають разом із дитиною та ухиляються від її виховання й утри­мання більше 6 місяців з причин, визнаних судом неповажними. Причини, через які батьки не проживають разом із дитиною та ухиляються від її виховання та утримання, встановлюються судом на підставі дослідження та оцінки у сукупності всіх наданих дока­зів (наприклад, повідомлень органів внутрішніх справ про перебу­вання батька чи матері, які ухиляються від сплати аліментів, у розшуку, свідчень свідків та ін.). У зв'язку з цим у літературі поча­ли визнавати нову категорію справ - про визнання неповажними причин непроживання батьків разом із дитиною й ухилення від її виховання та утримання. Ця позиція піддавалася справедливій

Тема 12. Традиційні форми влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування критиці в юридичній літературі. Так, деякі вчені вказують на не­допустимість передачі відомостей про дітей потенційним усинов- лювачам ще до того, доки не будуть установлені згадані факти, оскільки це свідчитиме про дискримінацію прав біологічних бать­ків. У зв'язку з цим видається актуальним питання про чітке вста­новлення меж усиновлення як юридичного процесу, для того щоб максимально захистити права та інтереси біологічних батьків. Крім того, справедливо відзначається неправомірність об'єднання справ про всиновлення із справами про визнання неповажними причин неучасті батьків у виховані й утриманні дітей, адже вони є різними за своєю процесуальною природою: перші розглядаються у порядку окремого провадження, а другі належать до позовного^[CCXVIII].

У випадку, якщо батько чи мати дитини не беруть безпосере­дньої участі у вихованні дитини, але утримують її (або навпаки) й проявляють щодо неї турботу та увагу, така поведінка не може вважатися ухиленням від виконання батьківських обов'язків. Тому під час розгляду таких справ має бути чітко встановлено, що вси­новлення дитини може бути здійснено без згоди батьків, якщо вони не лише не проявляють батьківської турботи до дитини й не піклуються про неї, а і не виховують і не утримують її.

Згода дитини на всиновлення

Стаття 12 Конвенції про права дитини передбачає, що держа­ва забезпечує дитині, яка в змозі формулювати свої погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, які стосуються її інтересів, до того ж поглядам дитини приділяється належна увага відповідно до її віку та зрілості.

Особливістю відносин щодо всиновлення є те, що зазвичай дитина є їх активним учасником. Згода дитини є одним із необхід­них фактів у тому юридичному складі, який тягне за собою виник­нення правовідносин з усиновлення. З'ясування ставлення дитини до всиновлення має важливе значення з урахуванням необхідності дотримання її прав та інтересів, і якщо дитина може виразити свій інтерес, це має враховуватися. Усиновлення настільки серйозно впливає на долю дитини, що її згода увійти в сім'ю всиновлювача набуває першочергового значення.

Згідно зі ст. 254 ЦПК України суд розглядає справу про вси­новлення дитини за обов’язковою участю дитини, якщо вона за віком і станом здоров’я усвідомлює факт усиновлення, а в розгляді справи про всиновлення повнолітньої особи участь усиновлюва- ної особи є обов’язковою.

Зрозуміло, що ні батьки, ні будь-хто інший не вправі вплива­ти на дитину з метою формування її поглядів чи примусу до їх ви­раження. Вираження поглядів має бути вільним. Але такий вплив на дитину не слід плутати з роз’ясненням дитині її прав. Це - пра­во й обов’язок органів опіки та піклування і суду.

Для всиновлення дитини потрібна її згода, якщо вона досягла такого віку та рівня розвитку, що може її висловити (ч. 1 ст. 218 СК України). Таке правило відповідає й положенням Конвенції про права дитини, тим більш, що норма ч. 2 ст. 218 СК України встано­влює необхідність роз’яснення дитині правових наслідків усинов­лення. Із цією метою працівники органу опіки та піклування зо­бов’язані у доступній формі пояснити сутність усиновлення та на­слідки, які воно викликає: сутність правовідносин, що виникнуть між нею, всиновлювачем і його родичами, про припинення право­відносин з рідними батьками та іншими родичами за походжен­ням, про зміну прізвища, імені, по батькові, даних про батьків та ін. Дитина повинна бути детально ознайомлена з особою всиновлю- вача (всиновлювачів) і скласти враження про нього (них) після особистого спілкування. Безумовно, що таке інформування має здійснюватися з урахуванням інтелектуального розвитку дитини, якщо вона у змозі усвідомити майбутні зміни в її житті.

Усиновлення може бути здійснене без згоди дитини, якщо вона проживає в сім’ї всиновлювачів і вважає їх своїми батьками (ч. 4 ст. 218 СК України). Тобто вказана можливість є винятком із загального правила й установлюється з метою збереження таєм­ниці всиновлення. Крім цього всиновлення може бути здійснено без згоди дитини, якщо вона у зв’язку з віком або станом здоров’я не усвідомлює факту всиновлення.

Якщо всиновлення здійснюється одним із подружжя, необ­хідною є згода другого з подружжя на всиновлення дитини.

Усиновлення може здійснюватись чоловіком і дружиною водночас, а також однією особою, яка перебуває у шлюбі, але за згодою другого з подружжя. Така законодавча конструкція в кін­цевому підсумку призводить до однакового правового результату, оскільки дитина все ж таки всиновлюється сім’єю, що ґрунтується на шлюбі.

Таким чином, хоча згода другого з подружжя на всиновлення не пов'язана з правовими наслідками для нього, вона, безумовно, породжує певний, хоч і не правовий, зв'язок з дитиною, і цей мож­ливий зв'язок ураховується під час вирішення питання про всино­влення.

Згода другого з подружжя має бути виражена у письмовій формі і засвідчена нотаріально.

Усиновлення дитини без згоди другого з подружжя допуска­ється у виняткових випадках: якщо він визнаний безвісно відсут­нім чи недієздатним, а також за наявності інших обставин, що ма­ють істотне значення, наприклад, у випадку встановлення режиму окремого проживання подружжя.

У разі всиновлення дитини одним із подружжя після набран­ня чинності рішенням суду про всиновлення прирівняні до бать­ківських права та обов'язки виникають лише у того з подружжя, хто був визнаний усиновлювачем дитини. Для другого з подружжя (навіть якщо він дав згоду на всиновлення) рішення суду про вси­новлення не спричиняє виникнення таких прав та обов'язків.

Згода опікуна чи піклувальника на всиновлення дитини

Для всиновлення дитини, над якою встановлено опіку чи піклування, а також для всиновлення дитини, над батьками якої встановлено опіку або піклування, потрібна письмова згода опікуна або піклувальника незалежно від згоди батьків. Так, наприклад, якщо у дитини є батьки, але через різні причини над нею встанов­лено опіку чи піклування (батьки перебувають у місцях позбавлен­ня волі, у розшуку тощо), для здійснення всиновлення необхідною є, крім згоди батьків дитини, і згода її опікуна (піклувальника).

Однак вимога щодо необхідності згоди опікунів (піклуваль­ників) на всиновлення дитини не є імперативною, оскільки суду надано право провести всиновлення без згоди опікуна чи піклува­льника, якщо буде встановлено, що всиновлення дитини відпові­дає її інтересам (ч. 3 ст. 221 СК України).

Різниця між згодою батьків дитини на всиновлення, якій за­кон надає безумовне та вирішальне значення, і згодою вказаних осіб полягає в тому, що останнє слово під час усиновлення підопі­чних належить суду, а не опікунам чи піклувальникам. До того ж рішення суду про всиновлення припиняє опіку (піклування) (ст. 76 ЦК України).

У разі відмови опікуна (піклувальника) дати згоду на всинов­лення підопічного згідно з ч. 2 ст. 221 СК України така згода може бути дана органом опіки та піклування. При цьому орган опіки та піклування своїм рішенням може звільнити опікуна (піклувальни­ка) від виконання покладених на нього обов’язків, оскільки за та­ких обставин останній скористався своїм правом усупереч інтере­сам підопічного^[CCXIX].

У випадку перебування дитини, яка не має батьків, у закладі охорони здоров’я або навчальному закладі згода на всиновлення має бути отримана від адміністрації цього закладу. Така вимога зумовлюється тим, що згідно зі ст. 245 СК України адміністрації зазначених закладів виконують функції опікуна (піклувальника) дитини. Згода на всиновлення повинна ґрунтуватися на деталь­ному ознайомленні адміністрації лікувального чи навчального закладу з особою всиновлювача й установленні відсутності про­типоказань до всиновлення.

Однак, на відміну від згоди батьків, усиновлення може бути здійснене без згоди опікуна (піклувальника) або закладу охорони здоров’я (навчального закладу), в якому перебувала дитина, якщо у судовому засіданні буде з’ясовано, що таке всиновлення дитини відповідає її найвищим інтересам.

У ст. 216 СК України встановлено загальну заборону посеред­ницької, комерційної діяльності щодо всиновлення дітей, пере- дання їх під опіку, піклування чи на виховання в сім’ї громадян України, іноземців або осіб без громадянства.

Оскільки виявлення та влаштування дітей, які залишилися без батьківського піклування, віднесено до виключної компетен­ції спеціально створених державних органів, протиправною вва­жається діяльність інших органів та організацій із цих питань (у тому числі й тих, де перебувають діти, позбавлені батьківського піклування, - виховних, навчальних, лікувальних закладів та ін.). Керівники закладів, в яких перебувають діти, котрі можуть бути всиновлені, передані під опіку, піклування чи на виховання в сім’ї громадян, службові особи органів опіки та піклування, а та­кож інші особи, яким стало відомо про дітей-сиріт і дітей, позбав­лених батьківського піклування, зобов’язані інформувати про них органи опіки та піклування за місцем перебування дитини (ч. 1 ст. 214 СК України). Будь-яка інша діяльність цих закладів щодо виявлення та добору дітей для передання їх на всиновлення від імені та в інтересах осіб, які бажають усиновити дитину (дітей), забороняється.

Органи та посадові особи, уповноважені законом здійснювати добір та передачу дітей на всиновлення, не можуть мати на меті отримання прибутку, тобто комерційні цілі. У зв'язку з цим уста­новлена законодавцем заборона стосується діяльності не лише комерційних осіб, а і некомерційних, і саме тому терміни «посере­дницька» та «комерційна діяльність» розділено комою¹.

Водночас не визнається посередницькою діяльність щодо всиновлення дітей спеціально уповноважених іноземними держа­вами органів чи організацій з усиновлення дітей, яка здійснюється на території України на основі міжнародного договору або на за­садах взаємності, а також діяльність державних органів по вико­нанню покладених на них обов'язків щодо виявлення, обліку та влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування.

Посередницька та комерційна діяльність щодо всиновлення дітей, передання їх під опіку, піклування чи на виховання в сім'ю тягне за собою притягнення до кримінальної відповідальності.