Правова природа, підстави та особливості прийняття рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства.

На думку багатьох експертів єдиним дієвим засобом протидії нелегальній міграції виступає видворення іноземців з території держави. Іноді дана процедура, може застосовуватись саме в примусовому порядку (депортація).

Спочатку слід зазначити, що діюче з прийняттям нової редакції ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" певним чином змінився понятійний апарат, звичної процедури видворення нелегальних мігрантів.

Аналіз нової редакції зазначеного закону дозволяє нам вести мову про наявність чотирьох правових механізмів спрямованих на змушення іноземців та осіб без громадянства залишити території України: скорочення строку тимчасового перебування; добровільне повернення; примусове повернення та примусове видворення.

При чому лише добровільне повернення здійснюється виключно з ініціативи іноземця або особи без громадянства (рішення приймається за його заявою) та може вважатись дійсно добровільним.

Інші заходи все ж таки є примусовими, бо не залежать від волі, інтересів та бажань особи.

Так, скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства є доволі простою процедурою та застосовується уповноваженими органами контролю вже тривалий час.

Скорочення терміну перебування - рішення спеціально уповноваженого органу державної влади, про зменшення терміну знаходження на законних підставах іноземців та ОБГ, які перебувають на території України на підставі тимчасової реєстрації.

Зміст даної процедури полягає в тому, що у разі встановлення фактів відсутності у іноземця або особи без громадянства підстав для тимчасового проживання або тимчасового перебування, за рішенням ДМС України або СБУ його строк тимчасового перебування скорочується. Дана норма є імперативною та не дозволяє уповноваженому органу прийняти інше рішення. Єдине виключення з цього становлять особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Підставами для скорочення строку тимчасового перебування може бути: заява від приймаючої сторони, що запросила іноземця або ОБГ, скасування дозволу на працевлаштування, відрахування з навчального закладу, відкликання особи, як кореспондента або представника іноземних засобів масової інформації тощо.

В свою чергу примусове повернення та примусове видворення є новими законодавчими термінами старих та доволі знайомих процедур видворення (адміністративного видворення) та видворення в примусовому порядку. На них пропонуємо зупинитися детальніше.

Перед тим, як розглянути порядок та підстави реалізації зазначених процедур, слід звернути увагу саме на правову природу зазначених заходів адміністративного примусу.

Діюче законодавство не визначає змісту правової категорії "видворення", "адміністративне видворення", "примусове повернення", "примусове видворення", "депортація" залишаючи дане питання на розсуд науковців. Визначення зазначеного поняття різниться від підходу щодо розуміння правової природи інституту видворення.

О.М. Бандурка відносить адміністративне видворення іноземців і осіб без громадянства за межі України до заходів припинення.

В свою чергу О.В. Кузьменко вважає адміністративне видворення видом адміністративного стягнення, поряд з попередженням та штрафом (на користь даної позиції свідчить зміст ст. 24 КУпАП).

В.П. Чабан вважає, що адміністративне видворення є адміністративним стягненням тільки у тому випадку, коли на це вказує норма закону.

Так, деякі російські вчені-адміністративісти вважають, що адміністративне видворення за межі держави не доцільно включати до загального переліку заходів адміністративного стягнення, оскільки за своєю природою воно ближче стоїть до запобіжних заходів, не тягне за собою усіх правових наслідків, які викликаються застосуванням адміністративних стягнень.

Більшість вітчизняних та російських авторів відносять адміністративне видворення за межі держави як до заходів припинення, так і до заходів адміністративного стягнення.

Дане питання дискусійне, але спробуємо висловити власну точку зору. Аналіз діючого законодавства дозволяє зробити висновок про існування правового інституту видворення в двох формах: примусове повернення та примусове видворення.

Хоча слід звернути увагу на те, що ст.

Відповідно до ст. 24 КУпАП, адміністративне видворення за межі України іноземців може бути здійснено за вчинення адміністративних правопорушень, які "грубо порушують правопорядок". Законодавець не конкретизує які саме правопорушення є такими, що "грубо порушують правопорядок" залишаючи дане питання на розсуд суб’єктів уповноважених приймати рішення про видворення.

Крім даної статті КУпАП, поняття "адміністративне видворення" практично не застосовується в чинному законодавстві. Загалом, на нашу думку, поява даного терміну була викликана невдалим копіюванням законодавчих змін, що відбувались в адміністративному законодавстві Російської Федерації. Так, Кодекс РФ про адміністративні правопорушення також передбачає адміністративне видворення іноземців та осіб без громадянства з території РФ (п. 7 ч. 1 ст. 3.2) як вид

адміністративного стягнення, але на відміну від КУпАП, його санкції окремих статей глави 18 передбачають покарання винної особи саме шляхом його видворення з території РФ. Сподіваємось, що цей правовий рудимент буде враховано під час подальшого законотворення.

На сьогодні правовою підставою застосування процедури видворення нелегальних мігрантів є ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 р.

Так, статтею 26 зазначеного закону встановлений законодавчий інститут примусового повернення осіб з території України до держав їх громадянської належності або держав їх постійного проживання, або взагалі до тих країн, що не заперечують проти в'їзду таких осіб на свою територію.

Слід наголосити, що за своїм приписом дана норма є диспозитивною (застосована конструкція "... можуть бути примусово повернуті..."), що дає можливість уповноваженому органу вчинити певні дії (прийняти рішення) або утриматись від таких дій, залежно від доцільності застосування примусового повернення, особи відносно якої приймається рішення тощо.

Загалом, процедура примусового повернення полягає в тому, що відносно іноземця або особи без громадянства, при наявності відповідних підстав, територіальним органом ДМС України, СБУ або органом Державної прикордонної служби України, на підставі наявних документів, приймається відповідне обґрунтоване рішення, про обов’язок особи самостійно залишити територію України у чітко встановлений строк.

Про прийняте рішення обов’язково повідомляється особа відносно якої воно прийнято та протягом 24-х годин прокурор.

Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Таким чином, примусове повернення іноземця або особи без громадянства - особлива процедура реалізації спеціально- уповноваженим органом влади своїх повноважень в сфері міграції, що полягає в прийнятті індивідуального акту управління про небажаність подальшого перебування особи на території України.

Підставами для прийняття відповідного рішення про примусове повернення особи є:

- порушення іноземцем або особою без громадянства

законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- вчинення іноземцем або особою без громадянства дій, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- необхідність охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Слід зазначити, що нова редакція ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" значно скоротила перелік підстав для застосування примусового повернення (видворення) іноземців та осіб без громадянства з території України, що свідчить про лібералізацію міграційного режиму, гуманізм та прозорість державної міграційної політики України.

Розглядаючи детальніше підстави для примусового повернення слід зупинитись на наступному.

По-перше, примусове повернення застосовується за порушення законодавства про правовий статус. Статтею 2 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, зазначеним Законом та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Серед інших законів, що визначають правовий статус іноземців та ОБГ слід віднести ЗУ "Про імміграцію", ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" тощо.

Відомо, що адміністративний статус особи, серед іншого, складається з її прав та обов’язків. Тому нашу думку, порушення встановлених правил перебування іноземцями або ОБГ на території України, можна розглядати як порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Таким чином, за порушення правил перебування іноземців та ОБГ особа може понести адміністративну відповідальність, на підставі ст. 203 КУпАП, а також додатково, за ті ж самі дії, відносно особи може бути прийнято рішення про її примусове повернення.

Прийняття рішення про примусове повернення з підстав вчинення особою дій, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, на нашу думку, має певну проблематику з практичною реалізацією.

Постає питання: "які саме дії суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку"? На нашу думку, на це питання складно відповісти, як законодавцю так й досвідченим правоохоронцям. Зазначена категорія є доволі оціночним поняттям, та відноситься ближче до суб’єктивного бачення.

Відповідно до ЗУ " Про основи національної безпеки України" від 19.06.2003р. № 964-IV дефініція "національна безпека" в загальному сенсі розкривається як - захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у різних сферах державного управління. Як бачимо, доволі декларативне визначення, що дозволить застосовувати використовувати зазначену підставу для прийняття рішення про примусове повернення за суб’єктивним баченням уповноваженої особи, що має право приймати такі рішення, бо чітко та прозоро визначити, чи суперечать дії іноземця або ОБГ інтересам забезпечення національної безпеки України досить складно.

Іншою "правовою хворобою" є законодавче невизначеність поняття "громадський порядок". Тому, з цієї позиції, необхідно розглядати зазначене, виходячи з доктринального тлумачення громадського порядку.

В юридичній літературі є загальноприйнятим розглядати поняття громадського порядку у двох аспектах - "широкому" та "вузькому". У широкому розумінні поняття "громадський порядок" включає в себе суспільні відносини, які регулюються правовими та іншими соціальними нормами (норми моралі, етики, звичаїв тощо).

У вузькому значені громадський порядок розкривається саме як, юридична категорія - стан соціальної урегульованості, при якому забезпечується життя, здоров'я громадян, їх права та свободи, громадській спокій, мораль, людська гідність. Та на думку деяких вчених нерозривно пов’язана з таким поняттям як "громадське місце".

Крім того, слід погодитись з позицією професора В.К. Колпаков, який вірно зазначає, що в даному випадку "... йдеться про застосування адміністративного примусу за дії, які суперечать саме інтересам, а не порушують безпеку або громадський порядок". Це є досить слушним, бо за порушення громадського порядку та громадської безпеки передбачено саме адміністративну відповідальність, відповідно до КУпАП, що встановлює виключний перелік протиправним діянь, де об’єктом посягання є саме громадський порядок, громадська безпека.

Прийняття рішення про примусове повернення з підстав необхідності таких дій, з метою охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, так само є непрозорою процедурою, що може привести при практичній реалізації, до порушень прав та свобод іноземців та осіб без громадянства.

Застосування видворення з метою "охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України" на думку О.В. Колпакова взагалі виглядає загально-декларативною категорією.

Так аналіз положення про застосування примусового повернення іноземців з території України "з метою охорони здоров'я" дозволяє зробити такі висновки: а) застосування зазначеної підстави не пов'язане з вчиненням іноземцем або особою без громадянства правопорушень (злочинів чи адміністративних проступків); б) позбавлення права перебування в Україні з цієї підстави виникає у випадках, коли іноземець є носієм відповідної хвороби (наприклад, ті що визначені як підстава для відмови в оформленні дозволу на імміграцію: ВІЛ-інфекція, туберкульоз (активна форма) тощо); в) використання зазначеної підстави можливо лише до іноземців та ОБГ, які законно перебувають на території України. У випадку, якщо особа перебуває на території України незаконно, то він є нелегальним мігрантом і повинен нести відповідальність за іншими підставами. Причому, формулювання визначення "охорона здоров'я громадян України" виглядає доволі егоїстичним, з огляду на те, що в Україні проживають як постійно так й тимчасово не лише громадяни України, а й законослухняні іноземці, ОБГ, тому держава просто зобов’язана вживати охороні заходи для недопущення нанесенню шкоди їх життю та здоров'ю.

До речі, застосування примусу до хворих осіб, які потребують лікування, не зовсім відповідає гуманістичному спрямовуванню призначення держави та Загальній Декларації прав людини.

Ми розділяємо позицію професора В.К. Колпакова, що в цьому разу застосування приумусу до іноземців не є виправданим.

Іншою підставою для застосування процедури примусового повернення є "захист прав і законних інтересів громадян України". В свою чергу, права людини і громадянина визначені Конституцією і конкретизовані у чинному законодавстві України. Щодо поняття "законного інтересу", то Конституція України зазначений термін не застосовує. У її статтях інтереси громадян конкретизовані за змістом і сутністю. З цього приводу необхідно зазначити, що поняття "законного інтересу" розроблено недостатньо і по численних моментах залишається дискусійним.

На думку О.В. Колпакова "іноземці і особи без громадянства не можуть мати обов'язків, які б були у кореляційних зв'язках із законними інтересами громадян України. Стосовно заборони на порушення прав громадян (з боку іноземців та ОБГ - прим. авт.) необхідно зазначити, що різні види відповідальності за такі дії передбачені іншими, більш конкретними нормами".

З огляду на вищесказане можна, зробити висновок, що примусове повернення іноземців та ОБГ: по-перше, застосовується як міра адміністративного примусу; по-друге, застосовується до певної категорії осіб - іноземці та ОБГ; по-третє, застосовується з ініціативи державного органу влади; по-четверте, має диспозитивний характер; по-п'яте,

повернення здійснюється до держави громадянської належності або третіх країн.

ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлює, можливість одночасно з прийняттям рішення про примусове повернення іноземців та ОБГ, заборонити їм подальшій в'їзд в Україну строком до трьох років. Прийняття рішення про заборону в'їзду є правом уповноваженого державного органу виконавчої влади, що є ініціатором рішення про примусове повернення.

Заборона подальшого в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства - рішення спеціально уповноваженого органу виконавчої влади, про подальшу заборону на в'їзд іноземцям та ОБГ до України, терміном до трьох років.

Начальник територіального органу, територіального підрозділу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, який прийняв рішення про заборону подальшого в’їзду іноземця в Україну, у п’ятиденний строк інформує про це Головний центр обробки спеціальної інформації Держприкордонслужби України, надіславши відповідно оформлене доручення, згідно з вимогами постанови Кабінету Міністрів України від 22 січня 2001 року № 35 "Про затвердження Положення про порядок надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень правоохоронних і розвідувальних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон України".

У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до адміністративного суду, за місцем знаходження органу, що прийняв зазначене рішення.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове 292

повернення. Цей строк не може перевищувати 30 діб, від дати прийняття рішення про примусове повернення.

Уповноважений територіальний орган виконавчої влади, що прийняв рішення про примусове повернення зобов’язаний проконтролювати правильність та своєчасність виконання прийнятого рішення, з боку іноземця або ОБГ. З цією метою, службові особи органу, що прийняв вказане рішення, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України.