§ 1. Сущность и правовое содержание статуса адвоката в соответствии с ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»

Статус адвоката как юридическое понятие впервые появи­лось в законодательстве об адвокатуре с принятием ныне дей­ствующего ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»^[1].

литературе. Но при этом допускаются или слишком общие формулировки, или определённые упрощения, не способству­ющие уяснению этой сложной категории. Так, в фундамен­тальном учебнике «Адвокатская деятельность и адвокатура в России», читаем: статус адвоката можно определить «как пра­вовое положение лица, характеризующееся наличием у него установленных и гарантированных действующим законода­тельством прав и обязанностей, необходимых и достаточных для осуществления этим лицом адвокатской деятельности»^[4]. Здесь, как видим, автор ограничивается общей отсылкой к за­конодательству, не уточняя ни его отраслей, ни субордина­ции законодательных актов. Более того, из последующего из­ложения видно, что автор, выделяя группы норм, «регулиру­ющих отношения, тесно связанные с категорией статус адво­ката», ограничивается анализом главы 3 Закона об адвокату­ре, об условиях приобретения, приостановления и прекраще­ния статуса адвоката, добавляя упоминание о нормах, гаран­тирующих независимость адвоката.

Претендент на статус адвоката, благополучно сдавший квалификационный экзамен по актуальным отраслям законо­дательства, удовлетворяется получением права осуществле­ния адвокатской деятельности, в сущности, не всегда с доста­точной ясностью представляя себе возможные последствия.

Термином статус принято обозначать правовое положе­ние гражданина (должностного лица, юридического лица и пр.). Содержательной характеристикой правового статуса яв­ляется совокупность прав и обязанностей. Понятием статус адвоката объединяется достаточно сложное сочетание его прав и обязанностей, содержащихся в Законе об адвокатуре, в от­раслях процессуального законодательства, в корпоративных актах адвокатского сообщества. Более того, общегражданское

представительство, которое может реализоваться адвокатом, регулируется статьями ГК РФ и другими отраслями матери­ального права, а его взаимоотношения с доверителями, кол­легами и участниками судопроизводства, выходящие за пре­делы правового контроля, регулируются нормами Кодекса профессиональной этики. Таким образом, содержательное определение статуса адвоката должно включатъ представ­ление о правах и обязанностях адвоката (консультанта, по­веренного, защитника и члена адвокатского сообщества), вытекающих из Закона об адвокатуре, отраслей процессу­ального и материального права, а также корпоративных норм адвокатуры.

Вопросы статуса адвоката могут и должны стать предме­том специального научного анализа. Его практическое значе­ние в выработке условий, определяющих квалификационный уровень адвоката, программ профессиональной подготовки претендентов на статус адвоката и системы повышения ква­лификации, как адвокатов, так и функционеров органов кор­поративного руководства.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» о статусе адвоката. Закон об адвокатуре 2002 года со­держит широкий перечень прав адвоката, однако не отлича­ется последовательностью в их изложении. Так в статье 6-й о правах и обязанностях адвоката понятие прав подменено пол­номочиями и читателю предоставляется возможность само­стоятельно судить об их тождестве, либо скрытых нюансах.

номочиях, что не только приводит к дублированию различ­ных правовых актов, но и создаёт трудности правопримени­телю явной неидентичностью текстов. Рассмотрим в этой связи содержание части 3 ст. 6 Закона об адвокатуре: «Адво­кат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юриди­ческой помощи, в том числе запрашивать справки, характе­ристики и иные документы от органов государственной вла­сти, органов местного самоуправления, а также обществен­ных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката; (п. 1 в ред. Федерального закона от 20.12.2004 № 163-ФЗ)

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно вла­деющих информацией, относящейся к делу, по которому ад­вокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, кото­рые могут быть признаны вещественными и иными доказа­тельствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без огра­ничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;

7) совершать иные действия, не противоречащие законо­дательству Российской Федерации».

Здесь части 1, 2, и 3 повторяют положения ч.

Полномочия адвоката, указанные в ч.ч. 4-7 ст. 6 Закона об адвокатуре, перечислены также в ст. 53 УПК РФ, только в этой статье речь идёт также не об адвокате, а о защитнике, како­вым может быть и не адвокат (см. ч. 2 ст 49 УПК РФ). Но и в этом случае остаётся неясным смысл дублирования норм УПК РФ в законе об адвокатуре.

Важным условием эффективной реализации полномочий адвоката являются правовые гарантии адвокатской тайны. Закон об адвокатуре, относя к адвокатской тайне любые све­дения, связанные с оказанием адвокатом юридической помо­щи своему доверителю, включает в число её гарантий ряд положений. В частности: «Проведение оперативно-розыск­ных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельно­сти) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и до­кументы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в произ­водство адвоката по делам его доверителей».

Сопоставление названных двух законодательных актов, как видим, выявляет содержащиеся в них противоречия, актуа­лизируя вопрос о необходимости их унификации, либо об ос­вобождении Закона об адвокатуре от норм, выходящих за пред­мет его регулирования. В противном случае неизбежен воп­рос о приоритете законов, достаточно сложный для право­применителя и решаемый, как правило, не в пользу адвоката. Ориентиром для правоприменителя является положение ст. 7 ч. 2. УПК РФ: «Суд, установив в ходе производства по уго­ловному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта настоящему Кодексу, принима­ет решение в соответствии с настоящим Кодексом».

Но и этого положения оказалось недостаточно. Для разре­шения возникшей коллизии принципиальное значение имеет Определение Конституционного Суда РФ № 439-0 от 8 нояб­ря 2005 г.^[5] В его описательной части содержатся указания, оп­ределяющие принципы разрешения противоречий различных законодательных актов, касающихся прав человека. Мы при­ведем их, учитывая общее значение этих соображений

«О безусловном приоритете норм уголовно-процессуаль­ного законодательства не может идти речь и в случаях, когда в

иных (помимо Уголовно-процессуального кодекса Российс­кой Федерации, закрепляющего общие правила уголовного судопроизводства) законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдель­ных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым пра­вовым статусом. В силу статьи 18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права и свободы человека и граж­данина являются непосредственно действующими и опреде­ляют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуп­равления и обеспечиваются правосудием, разрешение в про­цессе правоприменения коллизий между различными право­выми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граж­дан и устанавливает более широкие их гарантии.

Таким образом, статья 7 УПК Российской Федерации по своему конституционно-правовому смыслу не исключает при­менение в ходе производства процессуальных действий норм иных - помимо Уголовно-процессуального кодекса Россий­ской Федерации - законов, если этими нормами закрепляют­ся гарантии прав и свобод участников соответствующих про­цессуальных действий, а потому не может расцениваться как нарушающая конституционные права заявителей.

Федеральным законом Об адвокатской деятельности и ад­вокатуре в Российской Федерации «определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохране­ния, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу пункта 3 его статьи 8 проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении ад­воката (в том числе в жилых и служебных помещениях, ис­пользуемых им для осуществления адвокатской деятельнос­ти) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части четвертой статьи 7 УПК Российской Фе­дерации, требованиям законности, обоснованности и моти­вированности, - в нем должны быть указаны конкретный

объект обыска и данные, служащие основанием для его про­ведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению ин­формации о тех клиентах, которые не имеют непосредствен­ного отношения к уголовному делу.

Статьи 29 и 182 УПК Российской Федерации в части, ка­сающейся определения оснований и порядка производства следственных действий, в том числе обыска, в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве ус­ловия производства обыска в служебных помещениях, исполь­зуемых для адвокатской деятельности, - они закрепляют пря­мое требование о получении судебного решения только для производства обыска в жилище. Это, однако, не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующе­го судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

«Исходя из изложенного и руководствуясь пунктом 2 час­ти первой статьи 43 и частью первой статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Россий­ской Федерации», Конституционный Суд Российской Феде­рации определил:

1. Положения статей 7, 29 и 182 УПК Российской Федера­ции в их конституционно-правовом истолковании, вытекаю­щем из сохраняющих свою силу решений Конституционного Суда Российской Федерации, и в системном единстве с по­ложениями пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адво­катской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не предполагают возможность производства обыска в служеб­ном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения».

Закон об адвокатуре решает вопрос о видах адвокатской деятельности, которые при определении содержательной стороны адвокатского статуса воспринимаются как право ад­воката вступать в соответствующие правоотношения при ока­

зании предусмотренной ст. 48 Конституции РФ квалифици­рованной юридической помощи.

Оказывая юридическую помощь, адвокат в соответствии со ст. 2 упомянутого закона: дает консультации и справки по пра­вовым вопросам, как в устной, так и в письменной форме; со­ставляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера; участвует в качестве представителя дове­рителя в различных видах судопроизводства и в третейском суде; участвует в качестве представителя доверителя в разбиратель­стве дел международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов; участвует в качестве предста­вителя или защитника доверителя в уголовном судопроизвод­стве. Кроме того адвокат может представлять интересы дове­рителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных органи­зациях, в судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударствен­ных органах иностранных государств. Адвокат также может участвовать в качестве представителя доверителя в исполни­тельном производстве; выступать в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях и оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом.

Обязанности адвоката предусмотрены Статьей 7 Закона об адвокатуре: «1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными за­конодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Рос­сийской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Россий­ской Федерации, принятые в пределах их компетенции;

5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграж­дения средства на общие нужды адвокатской палаты в поряд­ке и в размерах, которые определяются собранием (конферен­цией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее - собрание (конферен­ция) адвокатов), а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием^[6];

6) осуществлять страхование риска своей профессиональ­ной имущественной ответственности. (Федеральным законом от 03.12.2007 N 320-ФЗ действие подпункта 6 пункта 1 ста­тьи 7 приостановлено до дня вступления в силу федерально­го закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов).

2. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение сво­их профессиональных обязанностей адвокат несет ответствен­ность, предусмотренную настоящим Федеральным законом».

В этом перечне обязанностей адвоката обычным критери­ям правового регулирования отвечают три пункта - 2, 5 и 6. Только эти положения - о выполнении поручений органов уголовного преследования и суда, об обязательных отчисле­ниях части гонорара в общие фонды адвокатских палат и о страховании профессиональных рисков - поддаются непос­редственному контролю и могут влечь последствия, предус­мотренные для правонарушений. Остальные положения - честно, разумно и добросовестно выполнять профессиональ­ные обязанности; постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию; соблюдать кодекс профес­сиональной этики можно отнести к содержанию профессио­нального долга, носящего по преимуществу моральный харак­тер. Эти требования, имеющие целью обеспечение надлежа­щего качества правовой помощи, безусловно, уместны, но их нарушение не всегда очевидно и требует обеспечения специ­альными мерами корпоративного контроля, о которых речь будет идти ниже.

Законом об адвокатуре устанавливаются также права и обязанности адвоката как члена сообщества. Частично они изложены в приведенной выше в ст. 7. Среди них важней­шие - требование о выполнении поручений органов уголов­ного преследования и суда, о соблюдении Кодекса профес­сиональной этики адвоката, об исполнении решений орга­нов адвокатских палат, о ежемесячном отчислении средств на общие нужды адвокатских палат образований. Но ФЗ об адвокатуре содержит и другие права и обязанности адвока­та, выходящие за рамки ст.ст. 6 и 7. В частности, в обязанно­сти адвоката входит принятие присяги, уведомление в трех­месячный срок совета адвокатской палаты об избранной форме адвокатского образования, обязанность оказывать бес­платную юридическую помощь в установленных случаях, прекратить осуществление адвокатской деятельности, а так­же занимать выборные должности в органах адвокатской па­латы или Федеральной палаты адвокатов в случае приоста­новления его статуса адвоката и др. Как члену сообщества адвокату принадлежит право участвовать лично или через избранных делегатов в съездах, общих собраниях и конфе­ренциях адвокатов и принимать отнесенные к их компетен­ции решения; участвовать в создании и работе обществен­ных объединений адвокатов. На адвоката распространяют­ся установленные законом гарантии его независимости, юридические иммунитеты, меры государственной защиты его и членов его семьи (ст. 18 ФЗ).

Корпоративные акты адвокатского сообщества о ста­тусе адвоката. Органами самоуправления адвокатских кор­пораций - съездами адвокатов, конференциями, советами палат субъектов Федерации и Советом ФПА РФ - в ходе дея­тельности принимаются решения нормативного характера, обязательные к исполнению адвокатами (ст. 29 ч. 9 ФЗ). Они достаточно разнообразны, ибо касаются различных отноше­ний, возникающих в адвокатском сообществе, как на регио­нальном уровне, так и в адвокатуре России в целом. Kopno-

ративное нормотворчество адвокатуры не представлялось актуальным до судебных реформ конца XX века. Считалось, что союзное и республиканское законодательство об адвока­туре в достаточной мере обеспечивает решение вопросов орга­низации и внутренней жизни адвокатских коллегий. Ситуа­ция изменилась с принятием ФЗ «Об адвокатской деятельно­сти и адвокатуре в РФ» 2002 г. и с созданием Федеральной палаты адвокатов и её совета, в обязанности которого входит координация деятельности палат субъектов Федерации. ФЗ об адвокатуре в ст. 36, определяя полномочия Всероссийско­го съезда адвокатов, отнес к ним: принятие Кодекса профес­сиональной этики адвоката, внесение в него изменений и дополнений, а также принятие Устава Федеральной палаты адвокатов, внесение в него изменений и дополнений.

Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый пер­вым Всероссийским съездом адвокатов в 2003 г., явился важ­нейшим корпоративным актом. C позиции теории права го­сударство как бы делегировало свои полномочия по право­творчеству самой адвокатской корпорации. При этом поправки к ст. 4 ФЗ, внесенные законодателем (20.12.2004 № 163-ФЗ), признавшими за положениями Кодекса обязательное значе­ние для адвокатов, придали ему правовой характер. Однако за съездом адвокатов сохранилось право внесения в Кодекс поправок и дополнений.

«Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравственных критериях и традициях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профес­сии» (ст.1). Вместе с тем подчёркивается, что Кодекс допол­няет правила, установленные законодательством об адвокат­ской деятельности и адвокатуре и никакое его положение не должно толковаться как предписывающее или допускающее совершение деяний, противоречащих требованиям законода­тельства об адвокатской деятельности и адвокатуре (из ст. 2).

Нормотворчество адвокатских палат субъектов Федера­ции, расширяясь, включило помимо уставов палат множество других обязательных для адвокатов решений. Например, из­даются акты, определяющие порядок оказания юридической помощи адвокатами по назначению. Принимаются решения о размере обязательных отчислений адвокатами сумм на об­щие нужды корпорации. В некоторых конкретных случаях ус­танавливались дополнительные условия лишения адвокатс­кого статуса, что приводило к обращению адвокатов в суд за защитой свих прав. Третий Всероссийский съезд адвокатов (05.04. 2007 г.) признал необходимым введение централизо­ванного контроля местного корпоративного нормотворчества, приняв решение о создании на постоянной основе комиссии по правовому наблюдению, в задачи которой включена под­готовка заключений о законности решений, принимаемых органами адвокатского самоуправления адвокатских палат и внесение представлений в советы палат об устранении нару­шений, если принятое решение не соответствует требовани­ям закона «Об адвокатской деятельности...», решениям Все­российского съезда адвокатов или Совета ФПА. Введение централизованного контроля позволяет надеяться на обеспе­чение упорядоченного, непротиворечивого нормотворчества адвокатских палат, соответствующих действующему законо­дательству и создающему дополнительные условия для эффек­тивной правозащитной деятельности адвокатов.

Вопросы процессуального статуса адвоката, выступающе­го в роли представителя либо защитника в различных видах судопроизводства, требует отдельного рассмотрения.