§ 2. Процессуальный статус адвоката как участника судопроизводства

В тех случаях, когда речь идёт об участии адвоката в том или ином виде судопроизводства, возникает необходимость уяснения его процессуального статуса. Процессуальные пра-

ва адвоката (представителя и защитника), как и других участ­ников процессуальной деятельности в гражданском, арбит­ражном, уголовном, административном, конституционном судопроизводстве и в Европейском суде по правам человека определены относительно полно и последовательно.

Статья 54 ГПК РФ о полномочиях представителя устанав­ливает: «Представитель вправе совершать от имени представ­ляемого все процессуальные действия. Однако право пред­ставителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу, обжалование судебного постановления, предъявление испол­нительного документа к взысканию, получение присужден­ного имущества или денег должно быть специально оговоре­но в доверенности, выданной представляемым лицом». Ана­логичным образом решаются вопросы представительства и полномочий представителя в арбитражном процессе (ст.ст. 59-62 АПК РФ).

Права и обязанности лиц, участвующих в деле, предусмот­рены статьей 35 ГПК РФ. Они распространяются и на пред­ставителя-адвоката. «1 .Лица, участвующие в деле, имеют пра­во знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специ­алистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письмен­ной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относи­тельно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предос­тавленные законодательством о гражданском судопроизвод­стве другие процессуальные права. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащи­ми им процессуальными правами.

При неисполнении процессуальных обязанностей насту­пают последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве. Вопросы участия в доказы­вании и распределении соответствующих обязанностей ре­шены в ст. 56 ГПК РФ: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотре­но федеральным законом. Суд определяет, какие обстоятель­ства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Аналогичные нормы содержит АПК РФ. Несколько иначе эти вопросы решаются в нормах о конституционном судопро­изводстве, в законе о Европейском суде по правам человека и в законодательстве об уголовном процессе. В этих случаях акцент делается на участие в судопроизводстве именно адвоката.

Представительство в конституционном судопроизвод­стве регулируется Законом о Конституционном Суде РФ, включающим и процедурные нормы^[7].

Представителями стороны, участвующей в конституцион­ном судопроизводстве, могут быть должностные лица, пере­численные в ст. 53 Закона о Конституционном Суде РФ, а так­же адвокаты и лица, имеющие ученую степень по юридичес­кой специальности. Исключается возможность участия в кон­ституционном судопроизводстве в качестве представителей любых иных лиц, как это допускают ГПК, АПК и УПК РФ.

Закон о Конституционном Суде РФ (ст. 53) устанавливает равенство процессуальных прав сторон, которые, как и их представители, вправе знакомиться с материалами дела, из­лагать свою позицию по делу, задавать вопросы другим учас­тникам процесса, заявлять ходатайства, в том числе отводы судье, приносить письменные отзывы на обращения, знако-

миться с отзывами другой стороны; участвовать в исследова­нии материалов, выступать с заключениями; отозвать обра­щение до начала рассмотрения дела в заседании Конституци­онного Суда РФ (ст.

Стороны и их представители обязаны явиться по вызову Конституционного Суда РФ, дать объяснения и ответить на вопросы. Неявка стороны или ее представителя на заседание Конституционного Суда РФ не препятствует рассмотрению дела, за исключением случаев, когда сторона ходатайствует о рассмотрении дела с ее участием и подтверждает уважитель­ную причину своего отсутствия.

Участвуя в процессе рассмотрения Конституционным Су­дом РФ, стороны и их представители дают объяснения с при­ведением правовых аргументов в обоснование своей пози­ции, отвечают на вопросы судей и другой стороны (ст. 62), по окончании судебного исследования выступают с заключитель­ным выступлением (ст. 66).

Представительство в конституционном судопроизводстве имеет и иные отличия от правил общегражданского судебно­го представительства. Адвокат - представитель в конститу­ционном судопроизводстве - в сравнении с его статусом в других процессуальных системах (УПК, ГПК, АПК) суще­ственно ограничен в полномочиях, реализуемых самостоя­тельно. Так, он лишен возможности обращения в КС с запро­сом (жалобой) от своего имени, а также возможности заявле­ния ходатайств об исправлении неточностей в решении Суда и толковании Судом принятого решения и пр. Эти и другие подобные вопросы могут привлечь внимание при подготов­ке процессуального кодекса конституционного судопроизвод­ства, как самостоятельного кодифицированного акта, либо при внесении частичных изменений в Закон о КС РФ.

Процедуры производства по делам об административ­ных правонарушениях также не выделены в отдельный про­цессуальный акт. Они регулируются нормами КоАП РФ и в определенной мере сходны с иными системами процессуаль­ной деятельности. Задачами производства по делам об адми­нистративных правонарушениях являются всестороннее, пол­ное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обес­печение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Правила об участии защитника в административном про­изводстве изложены в статье 25.5. КоАП РФ - Защитник и представитель: «1. Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об ад­министративном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать за­щитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель. 2. В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном пра­вонарушении допускается адвокат или иное лицо. 3. Полно­мочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответ­ствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом. 4. Защитник и представитель допускаются к участию в про­изводстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном пра­вонарушении. В случае административного задержания фи­зического лица в связи с административным правонаруше­нием защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента админис­тративного задержания. 5. Защитник и представитель, допу­щенные к участию в производстве по делу об администра­тивном правонарушении, вправе знакомиться со всеми мате­

риалами дела, представлять доказательства, заявлять ходатай­ства и отводы, участвовать в рассмотрении дела, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, поста­новление по делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом».

Верховный Суд РФ, обобщив практику рассмотрения дел об административных правонарушениях, счел необходимым в своём Постановлении напомнить: «Если лицо, в отноше­нии которого возбуждено дело об административном право­нарушении, изъявит желание иметь для оказания юридичес­кой помощи защитника, то адвокат или иное лицо, пригла­шенное им для осуществления защиты при рассмотрении дела, должны быть допущены к участию в деле при условии со­блюдения требований, перечисленных в части 3 статьи 25.5 КоАП РФ»^[8].

Заслуживает поддержки идея создания процессуального кодекса для рассмотрения дел об административных право­нарушениях с учетом роста их числа и сложности, а также с учетом отсутствия надлежащего контроля за соблюдением прав граждан при рассмотрении этих дел не всегда подготовлен­ными органами и субъектами.

Институту представителя заявителя в Европейском Суде по правам человека посвящено правило 36 Правил процедур Суда, в соответствии с которым физические лица, неправи­тельственные организации или группы частных лиц могут подать жалобу самостоятельно или через представителя, на­значенного в соответствии с Правилами процедур Суда. Пред­ставительство заявителя осуществляется лицом, допущенным к адвокатской практике в любом из государств-участников Конвенции и постоянно проживающим на территории одно­го из них, или любым иным лицом, утвержденным Предсе­дателем Палаты.

При решении вопросов, связанных представительством в СЕПЧ, Председатель Палаты пользуется широкими полномо­чиями. Так, в исключительных обстоятельствах и на любой стадии производства он может дать распоряжение о том, что соответствующее лицо более не может представлять заявите­ля или помогать ему, а заявителю следует найти другого пред­ставителя.

Адвокат или другой утвержденный представитель, должен в достаточной степени владеть одним из официальных язы­ков Суда. В соответствии с Правилом 45 Процедур Суда, пред­ставитель должен иметь доверенность или иной документ, удостоверяющий его полномочия^[9].

Более детального рассмотрения заслуживает статус адво­ката - представителя, защитника - в уголовно-процессуаль­ном законодательстве РФ. К этому обязывает особая остро­та конфликтов, возникающих в этой сфере правоотношений, и несовершенство нового УПК РФ, признанное законодате­лем в ходе его применения. Статья 45 УПК РФ устанавлива­ет, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты, а представителя­ми гражданского истца, являющегося юридическим лицом, также иные лица, правомочные в соответствии с ГК РФ пред­ставлять его интересы. По постановлению мирового судьи в качестве представителя потерпевшего или гражданского ист­ца могут быть также допущены один из близких родственни­ков потерпевшего или гражданского истца либо иное лицо, о допуске которого ходатайствует потерпевший или гражданс­кий истец. Для защиты прав и законных интересов потерпев­ших, являющихся несовершеннолетними или по своему фи­зическому или психическому состоянию лишенных возмож­ности самостоятельно защищать свои права и законные инте­ресы, к обязательному участию в уголовном деле привлека­

ются их законные представители или представители. Анало­гично решается вопрос о представительстве гражданского ответчика (ст. 55 УПК РФ). В качестве защитника подозре­ваемого и обвиняемого (подсудимого, осужденного, оправ­данного) допускаются адвокаты, а по определению или по­становлению суда в качестве защитника могут быть допуще­ны наряду с адвокатом один из близких родственников обви­няемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует об­виняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (ст. 49 УПК).

Вопрос о толковании ст. 45 УПК РФ стал предметом рас­смотрения Конституционного Суда РФ, который признал нео­боснованным предусмотренное её ч.І ограничение адвоката­ми представительства потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя в уголовном судопроизводстве^[10]. Им было указано, что часть первая статьи 45 УПК Российской Федера­ции «не может быть истолкована таким образом, чтобы ис­ключалось участие лица, не являющегося адвокатом, в уго­ловном процессе в качестве представителя потерпевшего (гражданского истца, частного обвинителя). Лишение этих лиц права обратиться за юридической помощью к тому, кто, по их мнению, вполне способен оказать квалифицированную юри­дическую помощь, фактически приводило бы к ограничению свободы выбора, к понуждению использовать вопреки соб­ственной воле только один, определенный способ защиты своих интересов и противоречило бы статье 52 Конституции Российской Федерации, согласно которой права потерпевших от преступлений подлежат охране законом, а государство обес­

печивает им доступ к правосудию и компенсацию причинен­ного ущерба».

Конституционный Суд Российской Федерации определил: «Часть первая статьи 45 УПК Российской Федерации по ее конституционно-правовому смыслу не исключает, что представителем потерпевшего и гражданского истца в уголов­ном процессе могут быть иные - помимо адвокатов - лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатай­ствует потерпевший или гражданский истец.

Конституционно-правовой смысл части первой статьи 45 УПК Российской Федерации, выявленный Конституционным Судом Российской Федерации в настоящем Определении, является общеобязательным, что исключает любое иное ее истолкование в правоприменительной практике».

Сложности возникают при определении прав и обязан­ностей представителя и защитника в уголовном судопроиз­водстве. Если законные представители и представители по­терпевшего, гражданского истца и частного обвинителя име­ют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица, то права защитника (именуемые в УПК полномочия­ми), выделены отдельным перечнем и явно шире прав пред­ставителей (ст. 53; ч. 3 ст. 86 и др. статьи УПК). Так, защитник наделен более широкими правами по собиранию доказа­тельств, нежели представитель. Если в полномочиях пред­ставителя значится его право представлять доказательства, то защитник вправе их собирать в порядке, установленном час­тью третьей статьи 86 УПК и привлекать специалиста.

Такое разночтение едва ли оправдано, коль скоро и пред­ставителем, и защитником может быть лицо со статусом ад­воката, не имеющим вариантов в содержании прав и обязан­ностей. Что касается процессуальных обязанностей адвоката (защитника, представителя), то в их трактовке господствуют скорее доктринальные позиции, нежели правовая определен­ность. ФЗ об адвокатуре этого противоречия не знает. Им ус­тановлено право адвоката опрашивать лиц с их согласия, пред­

положительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, без разделения доверителей на подзащитных и потерпевших (ст. 6 ч.З, п.2)^[11].

Вопрос об объёме права адвоката по собиранию доказа­тельств касается, прежде всего, его статуса как субъекта доказывания.C введением нового УПК РФ многие концеп­туальные вопросы уголовного судопроизводства претерпели существенные изменения. Это нашло отражение в определе­нии его задач, в характере и принципах процесса, в процессу­альном статусе его отдельных участников и пр. Многие изме­нения носили позитивный характер, совершенствуя и допол­няя гарантии демократических основ судопроизводства. Та­ковы, например, нормы судебного контроля законности след­ственных действий, наиболее значимых для обеспечения прав лиц, вовлекаемых в процессуальную деятельность; расшире­ние состязательных начал и дополнительных возможностей участия в доказывании защитника; введение в систему дока­зательств заключений специалиста; допуск сторон в стадию пересмотра вступивших в силу приговоров и др. Вместе с тем, появились новшества, оцениваемые неоднозначно. Обозна­чился явный уход от воспитательно-профилактической функ­ции правосудия и требований законности, как всеобъемлю­щего и неукоснительного принципа судопроизводства. Воп­реки конституционному положению о равенстве всех перед законом и судом введены процессуальные льготы для отдель­ных должностных лиц в виде юридических иммунитетов.

Налицо отказ от принципа объективного, полного и всесто­роннего исследования обстоятельств дела; освобождение суда от активного участия в доказывании и устранение требова­ния обеспечения истины, как необходимого условия поста­новления законного и обоснованного приговора; исключение из числа полномочий адвоката-защитника положений о его обязанностях. Словом ныне правосудие ориентировано на новую процессуальную систему, в чём-то улучшенную, в чём- то воспроизводящую худшие западные образцы.

На вопрос, в какой мере это может отразиться на защите прав человека, можно ответить словами авторов фундамен­тального труда, подготовленного спустя ряд лет после введе­ния нового УПК РФ. «Очевидно, что уголовный процесс ка­питалистических стран, к которым сегодня относится и Рос­сия, стремится соответствовать реальной рыночной ситуации. Здесь нет необходимости искать «объективную истину», а на передний план выходит идея состязательности сторон уго­ловного процесса - кто победит - тот и прав, а объективная истина представляется малополезной. Сделка о признании вины, сговор защиты и обвинения - нормальные явления та­кого торгового процесса (США)»^[12]. Налёт иронии не скрывает разочарования авторов результатами судебной реформы. По­добные оценки в публикациях последних лет отнюдь не еди­ничны^[13]. Новый УПК РФ, отказавшись от активности суда в доказывании, освободив следователя и прокурора от необхо­димости установления обстоятельств в пользу обвиняемого, ввёл некоторые компенсационные механизмы в виде участия государственного обвинителя и профессионального защитни­ка практически по всем делам. Но ориентация на активность сторон оправдывается далеко не всегда. Прокурор, перегру-

женный обязанностями, выходит на заседание суда не всегда подготовленным. Адвокат же, лишенный часто материальных стимулов (большая часть уголовных дел проводится адвока­тами по назначению органов предварительного следствия и суда) ищет способы минимизации трудовых затрат. Всё это не может не снижать качество их процессуальной деятельно­сти и правосудия, в конечном счёте. Но и активность сторон не всегда является залогом справедливого судебного решения: в споре побеждает чаще не правый, а искушенный и изворот­ливый. Адвокат, к тому же, освобождён процессуальным за­коном от обязанностей «выявлять обстоятельства, оправ­дывающего обвиняемого, либо смягчающие его ответ­ственность», как это указывалось в ст. 51 прежнего УПК РСФСР. Можно предположить, что это произошло из-за сме­шения двух понятий - бремени доказывания и обязанности участия в доказывании. Бремя доказывания представляет со­бой категорическое требование подтверждения обвинения, либо его опровержения. В силу презумпции невиновности на обвиняемом и его защитнике не может лежать бремя дока­зывания невиновности, - обвиняемый предполагается неви­новным. Обвинитель обязан доказать обвинение, если он не отказался от него. Обвиняемый может не проявлять актив­ность. Но профессионального защитника он привлекает не для роли стороннего наблюдателя и это вполне согласуется с За­коном об адвокатуре. В его ст. 7 записано: адвокат обязан чес­тно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодатель­ством Российской Федерации средствами. К тому же обязы­вает и присяга на статус адвоката: «Торжественно клянусь че­стно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, за­щищать права, свободы и интересы доверителей, руководству­ясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодек­сом профессиональной этики адвоката». Активность профес­сионального защитника должна выражаться в выявлении сла­бых сторон доказательств обвинения, в поиске контрдоводов,

выявлении доказательств, опровергающих обвинительный тезис. Иногда защитнику достаточно указать на противоречи­вость либо сомнительность доказательств обвинения, чтобы ставить вопрос об оправдании. Но и к такой позиции путь не всегда прост. Требуется активное участие в процессе доказы­вания. Такое понимание роли профессионального защитника требует разграничения понятий бремени доказывания и обя­занности участия в доказывании.

Научные споры о том, является ли адвокат субъектом обя­занности доказывания, либо он свободный от обязательств участник уголовного судопроизводства, ведутся давно и свя­заны они, как представляется, с игнорированием необходи­мости разграничения этих двух понятий. Не прекращаются они и ныне, несмотря на изменения в юридическом содержании принципа состязательности.

Традиционно представителями науки уголовного процес­са утверждалась и обосновывалась мысль о том, что адвокат- защитник, являясь участником уголовно-процессуальных пра­воотношений и, соответственно, участником доказывания, не несёт юридической обязанности доказывания. Если таковая обязанность и существует, то она «возникает из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства»^[14]. Далее следовало утверждение, логически не совсем корректное. «Бу­дучи обязаны участвовать в доказывании, защищая таким об­разом законные интересы обвиняемого (представляемого), адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу»^[15]. В пользу последнего утверждения приводился довод о том, что юридической обя­занности должны соответствовать санкции за её нарушение, между тем как процессуальный закон таковых по отношению к адвокату не предусматривает. Невозможны и негативные

последствия в виде неблагоприятных для обвиняемого реше­ний, ибо на защите его интересов стоит суд, являющийся субъек­том обязанности доказывания, как, впрочем, и следователь, и прокурор, деятельность которых не является односторонне-об­винительной. Подобные суждения с некоторыми корректива­ми приводятся и ныне. Нам представляется, что все эти дово­ды, кажущиеся состоятельными в теоретическом плане, далеко не всегда подтверждались практикой. Невыполнение адвока­том обязанностей по участию в доказывании могло влечь и нередко влекло неблагоприятные последствия для его подза­щитного^[16]. Расчёт на то, что защита интересов обвиняемого в любом случае будет обеспечена теми должностными лицами, на которых возложена ответственность за объективное рассле­дование и рассмотрение дела, вполне отвечал взгляду на адво­ката как фигуру ритуальную и необязательную.

В общих положениях УПК РСФСР, действовавшего с 1960 по 2002 годы, принцип состязательности, как и презумпция невиновности, сформулирован не был. Но его действие под­тверждалось и фактом разграничения основных функций уча­стников процесса - обвинения, защиты, разрешения дела - и положением о равенстве прав сторон в судебном разбиратель­стве. Теоретиками уголовного судопроизводства советского периода принцип состязательности не только обосновывал­ся, но и рассматривался как одно из демократических завое­ваний социалистического правосудия.^[17] Правда, не обходилось

при этом без некоторых натяжек, вызванных стремлением показать в лучшем свете советское судопроизводство. Несом­ненной особенностью состязательности в уголовном судопро­изводстве советского периода было возложение обязанности доказывания на всех профессиональных участников процес­са. Убедительной иллюстрацией тому является статья 20 УПК РСФСР: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследова­ния обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправ­дывающие обвиняемого, а также смягчающего и отягчающие его ответственность обстоятельства». Обязанность защитни­ка по участию в доказывании с учетом его односторонней функции формулировалась в ст. 51 УПК РСФСР. Таким обра­зом, закон отступал от жесткого разграничения обязанностей участников процесса по доказыванию, но он содержал явные предпосылки компенсации недостаточной активности адво­ката, либо его отсутствия в конкретном процессе.

Действующий УПК РФ свидетельствует о новом юриди­ческом содержании принципа состязательности и решении вопросов о распределении обязанностей должностных лиц как субъектов доказывания. Вместе с тем с рассматриваемых позиций новый УПК не отличается последовательностью^[18]. Профессиональные участники процесса либо лишены, либо ограничены в обязанностях по доказыванию. Это касается, прежде всего, суда, перед которым уже не стоит задача пол­ного и всестороннего исследования обстоятельств дела. «Суд не является органом уголовного преследования, не выступа­ет на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процес­суальных обязанностей и осуществления предоставленных им

прав» (ч.З ст. 15 УПК РФ). И в числе полномочий суда, пере­численных в ст. 29 УПК РФ, речь идет о его правах, позволя­ющих влиять на процессуальную деятельность, но не об обя­занностях.

Должностные лица органов уголовного преследования (следователь, прокурор, дознаватель и др.) отнесены к сторо­не обвинения (Глава 6 УПК) и освобождены от обязанности выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, либо смягчающих его ответственность. Такая концепция состяза­тельности вполне созвучна традициям правосудия ведущих стран Запада. Ориентация на неё составителей УПК РФ, ка­залось бы, должна была озаботить их о повышении роли и ответственность адвоката-защитника в доказывании, созда­нии реальных правовых условий т.н. параллельного рассле­дования. Но этого не произошло. В УПК РФ, как уже отмеча­лось, не включены обязанности адвоката по выявлению (до­казыванию) обстоятельств в пользу обвиняемого и тем как бы подтверждена концепция, оправдывающая процессуальную пассивность адвоката-защитника.

Заметим в этой связи, что зарубежные процессуальные системы предъявляют к адвокату-защитнику более высокие требования. Так, английская система судопроизводства, воз­лагающая бремя доказывания вины на обвинителя, не счита­ет это правило безусловным. При бесспорности факта пре­ступления и вины обвиняемого, если защита ссылается на обстоятельства, освобождающие обвиняемого от ответствен­ности, то бремя доказывания обоснованности данной ссыл­ки переходит на защиту.^[19] «В США и других странах с англо­саксонской системой уголовного судопроизводства... бремя выявления и собирания доказательств защиты возлагается только на сторону защиты».^[20] Законодательство Франции воз­

лагает на защиту бремя доказывания некоторых существен­ных для уголовной ответственности обстоятельств по отдель­ным видам преступлений (сводничество, контрабанда и др.). На защиту возлагается и обязанность доказать наличие обсто­ятельств, исключающих преступность деяния.

На активность адвоката, как участника судопроизводства ориентируют и решения Европейского Суда по правам чело­века. Им отмечается, что формальные признаки, учитываемы при наделении лица адвокатским статусом, далеко не всегда являются гарантией получения квалифицированной юриди­ческой помощи.

В деле Рейд против Ямайки было установлено, что на­значенный судом защитник проинформировал обвиняемого об отсутствии оснований для обжалования приговора. Пассив­ное поведение защитника привело к тому, что осужденный не был обеспечен юридической помощью, а поэтому приговор в отношении последнего был отменен^[21]. Комитет по правам человека ООН признает, что право на адвоката означает право на эффективного защитника. Разрешая дело, по ко­торому обвиняемому был предоставлен защитник, не имею­щий юридического образования, Комитет по правам челове­ка постановил, что защитник должен бытъ квалифициро­ванным, чтобы юридически представлять обвиняемое лицо^[22].

Отсутствие в УПК РФ указания на обязанность защитника по участию в доказывании является его существенным недо­статком. Но справедливость требует отметить наличие попы­

ток до некоторой степени нейтрализовать этот недостаток расширением его возможностей по собиранию доказа­тельств путём получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Кроме того защитнику предоставлено право привлечения специалиста (ст. 53 УПК РФ). Правда эти возможности не всегда адвокату удаётся использовать с должной степенью эффективности в силу, опять же, недостатков процессуально­го регламента. Обязательное и своевременное реагирование на запрос адвоката «органов государственной власти, орга­нов местного самоуправления, общественных объединений и организаций» не подкреплено правовыми санкциями.

Что же касается процессуальных последствий опроса ад­вокатом лиц с их согласия и привлечения специалиста, то практика выявила значительные трудности введения получен­ных адвокатом сведений в систему доказательств по делу. В УПК не предусмотрен процессуальный порядок закрепления в деле сведений, полученных защитником путем допроса лиц «с их согласия» и нередко адвокату приходится сталкиваться с противодействием следователя и судьи в использовании за­щитником результатов опросов. Осложнено и использование заключений специалиста. Заключения и показания специали­ста введены в число доказательств по делу (ст. 74 УПК РФ) законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ. В ст. 80 УПК РФ включе­но разъяснение этих понятий. Ст. 53 УПК содержит право защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако анализ норм УПК, касающихся специалис­та, не даёт ясного ответа на вопрос о том, в каком качестве могут быть использованы показания и заключения специали­ста. В отличие от эксперта, предупреждение которого об уго­ловной ответственности за дачу заведомо ложных заключе­

ний включено в ст. 57, определяющую его статус; ст. 58 о спе­циалисте такого требования не содержит. И лишь сопостав­ление ст. 164 УПК и 307 УК РФ позволяет убедиться, что уг­роза уголовной ответственности распространяется и на спе­циалиста. Но вопрос остаётся. Специалист нередко привле­кается защитником и судом для разъяснения права. Именно такая практика использования специалиста (в роли эксперта) предусмотрена законом о Конституционном Суде РФ. Но мо­жет ли специалист нести уголовную ответственность за вы­раженное мнение и чьё мнение в этих случаях принимать за истинное? Пока этот вопрос не нашел убедительного ответа в теории, не решен он и законодателем.

Таким образом, использование адвокатом-защитником новых возможностей по активному участию в доказывании (собирание документов, привлечение специалиста, опрос сви­детелей), кажется малоперспективным без уточнений процес­суального законодательства в этой части и без возвращения нормы об обязанностях адвоката. Вопрос о параллельном ад­вокатском расследовании, давно и довольно робко поднимав­шийся в отечественной литературе, кажется, приобретает до­полнительные аргументы: адвокат, как сторона состязатель­ного процесса, должен быть обременен обязанностями и во­оружен теми же возможностями по участию в доказывании, что и его процессуальный противник. Привычным возраже­нием этой идее является соображение о том, что доказатель­ства, собираемые адвокатом, ненадёжны, ибо лишены гаран­тий достоверности. В частности, адвокат не наделен правом предупреждения опрашиваемых лиц (свидетеля, специалис­та, эксперта) об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний и дачу заведомо ложного показания (заклю­чения). К тому же эти доказательства собираются заинтере­сованным лицом. Но это неубедительные соображения. Во- первых, закон не препятствует адвокату разъяснить опраши­ваемому лицу соответствующие нормы УК РФ, а незнание закона не освобождает, как известно, от ответственности. Во-

вторых, протоколы и заключения, представляемые адвокатом, подлежат той же процессуальной проверке, что и материалы предварительного расследования, и любые иные материалы, представляемые суду участниками процесса. Без тщательной проверки в условиях судебного разбирательства доказатель­ства не могут быть положены в основу приговора^[23].

Итак, мы видим, что круг проблем, связанных с содержа­нием статуса адвоката, как системы его прав и обязанностей, используемых в ходе адвокатской деятельности, представля­ет определенную сложность. Это касается, прежде всего, воп­росов правового регламента деятельности адвоката и в усло­виях судопроизводства, отчасти - и вне процесса. Ряд спор­ных вопросов нашел разрешение в Постановлениях и опре­делениях Конституционного Суда РФ. Но есть и вопросы, ждущие своего разрешения.

Претендент на приобретение статуса адвоката должен в ходе квалификационного экзамена подтвердить наличие у него соответствующих знаний, но, как это будет показано ниже, обширная программа экзамена не вполне отвечает этой зада­че. В частности, не все её разделы ориентированы на усвое­ние полномочий адвоката (его процессуального статуса) в различных видах судопроизводства. Необходимость опреде­ленной корректировки программ экзамена нашла подтверж­дение при проведении нами опроса адвокатов. Так, на воп­рос анкеты «Ваше отношение к мнению, что квалификацион­ный экзамен на статус адвоката должен отражать специфику адвокатской профессии, быть ориентирован на программу стажировки и включать в основном вопросы, относящиеся к организации адвокатуры, принципам и методам её деятель­ности, правам адвоката в видах судопроизводства» положи­тельное отношение выразили две трети опрошенных. Несогла­

сие с этим мнением выразила треть опрошенных адвокатов, вполне удовлетворенных существующей программой и опа­сающихся её упрощения для будущих претендентов на статус адвоката (к этой проблеме мы вернемся в гл. третьей нашего исследования).