§ 3. Правовые и нравственные принципы адвокатской деятельности, вытекающие из ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»

Перечень принципов адвокатской деятельности, хотя пря­мо не сформулированных в законе, но имеющих несомнен­ную правовую поддержку, может быть существенно расши­рен. На наш взгляд таковыми могут быть такие традиционные для русской адвокатуры общие требования, как принцип со­циальной ответственности адвокатуры, принцип корпо­ративной демократии, соблюдение основ профессиональ­ной этики и адвокатской тайны, требование профессио­нальной активности и приоритета интересов представ­ляемого лица по отношению к соображениям ли чного удоб­ства и материальной выгоды.

Следует иметь в виду, что многие правовые принципы адвокатской деятельности имеют глубокое нравственное со­держание и могли вести свое происхождение от требований профессиональной этики, что является свидетельством род­ства права и морали, как разновидностей основных соци­альных норм. Некоторые из них с неизбежностью будут нами затрагиваться и в разделах профессиональной этики адвока­туры. Мы считаем необходимым акцентировать внимание на принципе социальной ответственности адвокатуры с учетом его особой значимости в условиях возросшей конкуренции на рынке правовых услуг многочисленных субъектов этого вида деятельности, а также и потому, что специальная юридичес­кая литература этому принципу не уделяла должного внима­ния. В связи с изменениями Закона об адвокатуре в части ком­плектования постоянно действующего органа корпоративно­го самоуправления - Совета адвокатской палаты - приобрёл

актуальность принцип корпоративной демократии, учитывая факт его необоснованного ограничения в поправках к закону «Об адвокатской деятельности...», принятых в 2004 г.

Принцип социальной ответственности адвокатуры. Проблема социальной ответственности, как корпоративной, так и индивидуальной, актуализировалась в последние годы в связи с развитием частного предпринимательства и расши­рением свободы самовыражения личности, не стесненной рамками государственного контроля, в прошлом имевшего тоталитарный характер.

Требование социальной ответственности применимо к любому институту общества и государства. Традициями рос­сийской присяжной адвокатуры и адвокатуры советского пе­

риода был соединение задачи защиты частного интереса со служением обществу, что предопределяло публично-правовой характер её деятельности. Привычными заповедями адвокат­ской профессии всегда были такие известные положении, как: защищая преступника - не оправдывай само преступление; используя закон в качестве средства защиты - относись к нему с уважением; вноси посильный вклад в правовую культуру общества, не смотри на свой труд только как на источник лич­ного благоденствия и пр. Эти традиционные заповеди соблю­даются и ныне, что отразилось и в законодательном призна­нии адвокатуры институтом гражданского общества, и в рас­ширении категорий граждан, имеющих право на получение бесплатной либо льготной юридической помощи.

воздерживаться от внушения ему клиентам противных взгля­дов»^[62].

О сознании нравственной ответственности и адвоката и органов самоуправления адвокатурой перед обществом настой­чиво напоминается в книге, посвященной правилам адвокатс­кой профессии дореволюционной присяжной адвокатуры.^[63]

В Типовых правилах профессиональной этики Американ­ской ассоциации юристов (2 июня 1993 г.) содержится раздел ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НА БЛАГО ОБЩЕСТВА (Оказание право­вых услуг pro bono publico): «Адвокат должен служить обще­ственным интересам. Он может исполнять эту обязанность, оказывая профессиональные услуги бесплатно или по сокра­щенной ставке своего гонорара лицам с ограниченными сред­ствами или общественным организациям, или благотвори­тельным объединениям, или организациям.

Принцип социальной ответственности представителей юридических профессий нашел отражение в «Меморандуме о социальной ответственности российского юриста», приня­том Ассоциацией юристов России (30 сентября 2008 г.).^[65] Им предложены представителям «всех юридических профессий» принять стандарты социальной ответственности. Этот стан­дарт предполагает оказание юристами на добровольной ос­нове безвозмездной юридической помощи гражданам и не­коммерческим организациям, не имеющим возможности та­кую помощь оплатить, а также осуществлять правовое про­свещение граждан. В приложенных Методических рекомен­дациях приводятся перечень вопросов, по которым могут да­ваться консультации, и круг возможных претендентов на неё (слабо защищенные слои населения). Эта инициатива АЮР не может не приветствоваться. Вместе с тем, выраженная в столь общей форме, она требует уточнений и ответа на ряд вопросов. Так, в Методических рекомендациях не отражена оценка соответствующей деятельности юристов различных профессий, создаётся ложное впечатление, что всё начинает­ся заново по призыву АЮР. Кроме того, не выделены специ­фические возможности представителей различных профессий - следователя, прокурора, работника МВД, судьи, адвоката и др. Едва ли можно с принятием этих рекомендаций можно надеяться на общественную активность и осознание личной социальной ответственности субъектов рыночных юридичес­ких услуг - юрисконсультов, представителей многочисленных юридических фирм, не входящих в адвокатуру, и иных воль­ноопределяющихся юристов.

Общественное лицо адвокатуры России с момента её офи­циального признания актами судебной реформы 1864 г. опре­делялось не только высоким уровнем профессиональной дея­тельности по защите прав личности и формированию уваже­ния к праву, но и значительным объёмом безвозмездно оказы­

ваемой правовой помощи малоимущему населению. Присяж­ным поверенным вменялось в обязанность «безвозмездное хождение по дела лиц, пользующихся на суде правом беднос­ти», а также выполнение поручений совета присяжных о «на­значении по очереди поверенных для ходатайства по делам лиц, обратившихся в совет с просьбой о назначении им тако­вых» (ст. 367 п. 4, 5 Учреждения судебных установлений. 1864 г.). При этом присяжный поверенный не мог отказаться от поручения, данного ему советом либо председателем су­дебного места (ст. ст. 393, 394). Государственная казна не не­сла расходов по компенсации трудовых затрат адвоката. По гражданским делам это бремя могло быть возложено на про­игравшую сторону; по делам уголовным компенсация была возможна за счёт самой адвокатуры из сумм, складывавшихся из обязательных отчислений на эту цель от гонораров при­сяжных поверенных.

Такая практика неукоснительно соблюдалась и в советс­кий период. Бесплатная юридическая помощь расширялась без каких-либо гарантий компенсаций адвокатам. Более того, го­норарная практика с учётом интересов неимущего населения была поставлена под особый контроль и со стороны прези­диумов коллегий адвокатов, и со стороны органов государ­ственного руководства адвокатурой. Последующее развитие законодательства об адвокатуре, включая Положение об ад­вокатуре 1980 г., лишь расширяло перечень социальных групп, имеющих право на бесплатную юридическую помощь от ад­вокатуры, без каких-либо обязательств со стороны государ­ства. И только в последние годы защита по уголовным делам, стала оплачиваться за счёт средств бюджета, но размеры этой оплаты остаются унизительно символическими.

Законодательное признание адвокатуры институтом граж­данского общества (ст.

ственной власти^[66]. Вместе с тем возникает и новая проблема - о расширении функций адвокатуры, ориентированных на за­щиту интересов общества либо его отдельных социальных групп. Однако в уставах адвокатских палат и общественных объединений адвокатуры пока эти возможные изменения адекватных отражений не нашли. И теоретики адвокатуры по этому поводу пока далеко не продвинулись^[67]. Прежние сужде­ния о том, что защита адвокатом прав отдельного человека отвечает общественным интересам и в том заключена пуб­лично-правовая функция адвокатуры, кажутся недостаточны­ми. Задача защиты совокупных интересов общества, инсти­тутом которого адвокатура признана, чаще всего не упомина­ется. Например: вопросы защиты прав неограниченного кру­га лиц на благоприятную окружающую среду, пенсионных прав и социальных льгот отдельных общественных групп и

πp.). Такую задачу ставят перед собой, как известно, полити­ческие партии, неправительственные правозащитные органи­зации, профсоюзы, различного рода общественные движения.

В конце 80-х и в первой половине 90-х годов создаются общественные объединения адвокатов в виде Международ­ного союза (содружества) адвокатов, Федерального союза ад­вокатов России, Гильдии российских адвокатов, Ассоциации адвокатов России, Профсоюза адвокатов и др. Каждое из этих объединений включало то или иное количество коллегий ад­вокатов. Уставами этих объединений провозглашалась задача «сплотить адвокатов, защитить их, достойно представлять адвокатов, как в России, так и за рубежом».^[68] О более широкой социальной ответственности общественных объединений адвокатуры речь не шла. В отдельных публикациях и на съез­дах адвокатских объединений в той или иной форме затраги­вались вопросы повышения социальной значимости их дея­тельности, если не ограничиваться не ограничивать их зада­чи только корпоративными интересами адвокатского сообще­ства. Такими задачами могут быть: содействие защите обще­ственных интересов правовыми средствами; участие в орга­низации общественного контроля деятельности органов го­сударственной власти и органов местного самоуправления; пропаганде правовых знаний с целью формирования обще­ственного правосознания и нравственности, соответствую­щих правовому государству.

Осознание социальной роли и ответственности адвокату­ры приобретает ныне особую актуальность в связи с пробле­мой легитимации многочисленных субъектов правовых ус­луг на коммерческой основе. Речь идет о неконтролируемой деятельности многотысячного отряда (порядка 300-350 ты­сяч) юристов-предпринимателей и юридических фирм. Ожи­дается и наплыв зарубежных юристов, по мере продвижения

России к ВТО, для которых любые юридические услуги не выходят за пределы коммерческих интересов. Вопросы отно­шения адвокатуры к юристам рыночной ориентации уже не раз были предметом обсуждения в Совете ФПА РФ в связи с подготовкой проекта закона «Об оказанигі квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации». Проект ока­зался уязвимым в силу того, что им уравнивалось значение правовой помощи, оказываемой адвокатами и субъектами рыночных правовых услуг^[69]. Эта оценка проекта была подтвер­ждена и конференцией, созданной по инициативе ГРУ^[70]. В Конституции РФ (ст. 48) речь идёт о юридической помощи, а не о юридических услугах. А это, следует признать, разные понятия. Юридическая помощь, осуществляемая адвокатами, как было показано выше, подчинена правовым и нравствен­ным требованиям, контролируется адвокатским сообществом, включает компоненту социальной ответственности и благо­творительности. Юридические услуги преследуют чисто ком­мерческие цели извлечения материальной выгоды. Острой критике было подвергнуто положение проекта о возможнос­ти наделения статусом адвоката без сдачи квалификацион­ного экзамена лиц, которые не менее двух лет оказывали юри­дические услуги в качестве индивидуальных предпринима­телей (ст. 4 проекта). Освобождение этих лиц от квалифика­ционного экзамена ставит их в привилегированное положе­

ние в сравнении с другими претендентами на статус адвоката - учеными-юристами, бывшими судьями, прокурорами и дру­гими работниками правоохранительных органов. Опасность этих новаций в размывании понятия квалифицированной юри­дической помощи, в подрыве соответствующего конституци­онного положения. Эта опасность отмечалась и нашими пред­шественниками, стоявшими у истоков рождения института присяжных поверенных. «У нас - да и везде - речь шла да и идёт не о монополии замкнутого круга лиц, а о монополии про­фессии, - монополии такой, как монополия лекаря или фарма­цевта, т.е. об обязанности лиц, занимающихся данной профес­сией, удовлетворять известным законным требованиям», - пи­сал известный российский юрист Винавер М.М.^[71]

При проведении опроса адвокатов по узловым проблемам нашей темы в анкету был включен вопрос:

«В связгі с обсуждением проекта закона «Об оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации» наиболее спорным является вопрос об условиях приема в адвокатуру т.н. свободных субъектов, действую­щих на рынке правовых услуг. Какой из вариантов Вы счита­ете приемлемым: А. Присваивать всем желающим юристам, имеющим определенный опыт работы, статус адвоката...0. Б. Сохранитъ для претендентов требование прохождения квалификагщонного экзамена на общих основаниях...46. В. Ввести для них упрощенный порядок экзамена... 4».

Как видим, адвокаты решительно против бесконтрольно­го расширения своих рядов. В этом можно усмотреть прояв­ление корпоративного снобизма, но нельзя игнорировать и цель защиты профессии, её престижа и её социальной ответ­ственности, которым угрожает возможный наплыв в корпо­рацию людей с неподтвержденными профессиональными и этическими качествами.

Принцип корпоративной демократии. Значение этого принципа адвокатская общественность осознала с изменения­ми ФЗ «Об адвокатской деятельности...» поправками 2004 г., установившими новый порядок комплектования Советов ад­вокатских палат. Привычный порядок их избрания был изме­нен т.н. ротацией с налетом бюрократических процедур и это оказалось болезненным изменением. Демократия, как извест­но, есть такая форма устройства общества и государства, кото­рая основана на признании народа единственным источником власти (ст. 3 ч. 1 Конституции РФ). Формирование полити­ческих и социальных институтов общества и государства, орга­низация их внутренней жизни также должно отвечать демок­ратическим принципам. Это позволяет судить о партийной, производственной, корпоративной демократии. Принципами демократии, выстраданными и признанными, являются: вер­ховенство закона, власть большинства, равноправие граждан, входящих в сообщество, защищенность их прав.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и ад­вокатуре в Российской Федерации» 2002 г. поддержал такие выработанные практикой и прежним законодательством де­мократические правила корпоративного устройства, как не­посредственное осуществление корпоративных полномочий самими адвокатами и адвокатскими коллективами через со­брания, съезды и конференции адвокатов; возможность и ус­ловия передачи адвокатским сообществом части своих пол­номочий выборным органам самоуправления; право адвока­та избирать и быть избранным в органы самоуправления кор­порацией; сохранение и порядок реализации функции конт­роля деятельности этих органов и пр. Общепризнанным де­мократическим принципам соответствует установленная Ко­дексом профессиональной этики адвокатов России процеду­ра рассмотрения дисциплинарных проступков адвокатов (оп­ределение оснований и мер ответственности, коллегиальность и гласность рассмотрения проступков, широкие права на за­щиту от обвинения и пр.).

Практика применения нового закона об адвокатуре выя­вила и его некоторые недостатки, что вполне естественно. Их устранение вылилось в принятие Государственной Думой 26 ноября 2004 г. Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адво­катуре в Российской Федерации. Изменения коснулись 24-х из 39 статей Закона. В большинстве своём они действительно совершенствуют Закон, являются необходимыми, направле­ны на устранение пробелов и противоречий, ограждение прав адвокатов, повышение роли профессиональной этики.

Вместе с тем в поправках к Закону об адвокатуре есть нор­мы, неприемлемые с позиции демократических принципов, необоснованно расширяющие права руководителей сообще­ства (функционеров), что всегда и неизбежно влечет ущемле­ние прав рядовых его членов.

Так, осуществление ротации Совета палаты хотя и постав­лено под контроль собрания (конференции), однако и список членов совета, подлежащих замене, и список лиц, вновь вво­димых в состав совета для замещения образовавшихся вакан­сий, составляется президентом палаты и утверждается Сове­том палаты. Собранию адвокатов (конференции, съезду) ос­таётся лишь одобрить эти решения. В случае несогласия, со­брание не может выдвигать свои кандидатуры. В этом случае Президент палаты «вносит на утверждение Съезда (собрания, конференции адвокатов) новые кандидатуры только после их рассмотрения и утверждения Советом...палаты адвокатов» (новая редакция п.2 ст. 31 и п. 2 ст. 37). Возникают вопросы: почему рядовым адвокатом собрания (конференции, съезда) отказано в праве выдвижения кандидатов в состав Совета палаты и как практически будет решаться вопрос определе­ния кандидатур по предложенной схеме в случае отклонения кандидатур собранием. Потребуется лихорадочное изменение состава кандидатур Президентом и Советом в перерывах съез­да, или проведение внеочередного, чрезвычайного собрания (съезда) после дополнительной работы по определению кан­

дидатур президентом и одобрения их Советом палаты? Чем можно оправдать такие сложности процедуры, влекущие к ущемлению принципов корпоративной демократии и необ­ходимости преодоления дополнительных организационных и финансовых трудностей?

Уместно напомнить, что такое отступление от традици­онных принципов корпоративной демократии отечественной адвокатуры вступило в противоречие с позицией Междуна­родной ассоциации юристов, которая в сентябре 1990 г. при­няла «Стандарты независимости юридической профессии». Параграф 17 этого документа гласит: «В каждом регионе дол­жна быть образована одна или более независимая ассоциа­ция юристов, признанная действующим законодательством, чей исполнительный орган должен быть свободно избран всеми сочленами без какого-либо вмешательства других ор­ганов или лиг). Это право должно осуществляться независимо от права создавать или вступать, помимо того, в другие про­фессиональные ассоциации адвокатов и юристов».

Следует обратить внимание и на такое обстоятельство: право общего собрания адвокатов (конференции, съезда) по формированию Совета палаты (региональной, федеральной) имеет разовый характер. Единожды сформированный на де­мократических началах Совет палаты в последующем не пе­реизбирается,- он «обновляется» на одну треть каждые два года за счет кандидатур, предлагаемых президентом совета. Это означает, что спустя шесть лет весь состав Совета ока­жется укомплектованным лицами, не выдвинутыми адвокат­ской корпорацией, а отобранными президентом. Будет ли это способствовать утверждению независимости и принципиаль­ности членов Совета при решении жизненно важных для ад­вокатуры вопросов, или они будут ориентироваться на мне­ние своего руководителя, обеспечившего их карьеру? Возни­кают вполне обоснованные сомнения в том, что такой спо­соб комплектования Совета палаты будет способствовать по­вышению его авторитета.

В адвокатуре вызревает и вопрос вообще о целесообраз­ности ротации членов Совета палаты. Если смысл этого но­вовведения в том, чтобы пропустить через органы самоуп­равления максимально большее число адвокатов, то нельзя не видеть в этом ослабление руководящего органа через сни­жение опыта и компетентности его членов. Если смысл затеи в том, чтобы вовремя освобождаться от лиц, не оправдавших доверия коллектива, то для этого есть много других возмож­ностей, предусмотренных условиями приостановления и пре­кращения статуса адвоката. Едва ли адвокаты легко смирятся со столь явным ограничением их прав по участию в форми­ровании органов корпоративного самоуправления. Адвокатам - делегатам съездов, собраний, конференций - при выборах своих представительных органов традиционно на протяже­нии всей истории российской адвокатуры принадлежало пра­во свободного выдвижения кандидатур в эти органы и нет никаких оснований лишать их этого права.

Вместе с тем, новое законодательство об адвокатуре зас­луживает критической оценки и с противоположных пози­ций. Мы бы их отнесли к позициям разумного консерватиз­ма, осуждающих элементы «чрезмерной демократии», идущим во вред и адвокатуре, и обеспечению юридической помощи населению. В этой связи можно выделить вопросы неудов­летворительной организации юридического обслуживания населения периферийных районов. Статья 20 закона, устано­вившая четыре формы адвокатских образований, предоставила адвокату право свободно избрать по своему усмотрению лю­бую из них (кроме юридической консультации, создаваемой по представлению органа исполнительной власти), как и ме­сто осуществления адвокатской деятельности. Совет палаты в этот процесс вмешаться не может, он лишь регистрирует «уведомление» о том адвоката. Такая демократия приводит к тому, что адвокаты концентрируются не там, где в них есть потребность, а там, где жизнь комфортнее. Во многих городах отмечается их избыток, а жители сельских регионов лишают­

ся правовой помощи. Упования на то, что рынок всё отрегу­лирует, оправдываются далеко не всегда.

Выход может быть предложен с использованием советс­кого опыта распределения молодых специалистов. Вновь при­нятый адвокат должен отработать определенный срок (ска­жем, три года) в том регионе, куда его направит Совет пала­ты. Демократия - это не только расширение индивидуальной свободы, это еще и выполнение обязанностей, не позволяю­щих свободе перерасти в анархию.

Соблюдение основ профессиональной этики в качестве принципа находит отражение как в ФЗ «Об адвокатской дея­тельности. ..», объявившим обязательность для каждого адво­ката предписаний Кодекса профессиональной этики /ФЗ об адвокатуре, ст. 4 ч. 2/, так и в Кодексе профессиональной эти­ки адвоката, установившего обязательные для каждого адво­ката правила поведения при осуществлении адвокатской дея­тельности, основанные на нравственных критериях и тради­циях адвокатуры, а также на международных стандартах и правилах адвокатской профессии. «Адвокаты вправе в своей деятельности руководствоваться нормами и правилами Об­щего кодекса правил для адвокатов стран Европейского Со­общества постольку, поскольку эти правила не противоречат законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре и положениям настоящего Кодекса» (Статья 1 КПЭА). В по­зднейших работах, посвященных профессиональной этике адвокатов, находят развитие положения, раскрывающие нор­мы и принципы КПЭА, их значение для повышения культуры оказываемой адвокатами юридической помощи, характеризу­ющие нравственное содержание возникающих отношений адвоката с доверителем, судом, коллегами и пр.^[72]

Принцип профессиональной тайны адвоката, будучи по своей природе категорией этики, обрел правовые гарантии. Этот принцип нашел отражение в процессуальном законода­тельстве /56 ч. 3 УПК РФ/, ему посвящена ст. 8 ФЗ «Об адво­катской деятельности...»: 1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юриди­ческой помощи своему доверителю. 2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юри­дической помощью или в связи с ее оказанием. 3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных дей­ствий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служеб­ных помещениях, используемых им для осуществления адво­катской деятельности) допускается только на основании су­дебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостанов­ления или прекращения статуса адвоката) сведения, предме­ты и документы могут быть использованы в качестве доказа­тельств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодатель­ством Российской Федерации.»

Нравственные аспекты принципа адвокатской тайны при­водятся во всех сводах профессиональной этики у нас и за

рубежом. КОДЕКС ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВО­КАТА РОССИИ в статье 6 устанавливает: «1. Доверия к адво­кату не может быть без уверенности в сохранении профессио­нальной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечи­вает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации. 2. Соблюдение профес­сиональной тайны является безусловным приоритетом деятель­ности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во време­ни. 3. Адвокат не может быть освобожден от обязанности хра­нить профессиональную тайну никем, кроме доверителя».

В зарубежных сводах этических правил адвокатской дея­тельности речь идет, как правило, о конфиденциальности. Так, Общий кодекс правил для адвокатов стран европейского со­общества (принят 20 октября 1988 г. Страсбург) в статье 2.3. Конфиденциальность устанавливает: «1. Особенность профессии адвоката заключается в том, что он получает от клиента сведения, которые тот не станет сообщать какому- либо другому лицу, а также другую информацию, которую ему следует сохранять в тайне. Доверие к адвокату может возни­кать лишь при условии обязательного соблюдения им прин­ципа конфиденциальности. Таким образом, конфиденциаль­ность является первостепенным и фундаментальным правом и обязанностью адвоката. 2. Адвокат обязан в одинаковой сте­пени сохранять в тайне как сведения, полученные им от кли­ента, так и информацию о клиенте, предоставленную ему в процессе оказания услуг клиенту. 3. На обязанность соблюде­ния конфиденциальности не распространяется действие сро­ка давности». Аналогичные положения известны и другим международным и национальным актам.

Некоторые трудности представляет определение предме­та адвокатской тайны. В российском Кодексе профессиональ­ной этики адвоката предмет тайны раскрывается следующим образом:

- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредствен­но доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвока­том юридической помощи (ст. 6 и. 5)

Представляется, что попытка дать перечневое описание предмета тайны не исключает некоего обобщенного подхода. К профессиональной тайне адвоката, по нашему мнению, дол­жны быть отнесены любые связанные с поручением довери­теля сведения, разглашение которых может повлечь отрица­тельные последствия для защищаемых интересов либо репу­тации доверителя (подзащитного) и его близких. Спорным оказался вопрос о возможности исключений из обязанностей адвоката сохранять тайну в случаях, когда речь идет о готовя­щемся тяжком преступлении. Дискуссия, проведенная Новой адвокатской газетой в 2009 г. о проблеме профессиональной тайны выявила две позиции, оказавшимися непримиримы­ми. В отдельных выступлениях участников дискуссии содер­жался отрицательный ответ на поставленный вопрос. Наи­более категорично изложен он в книге, специально посвящен­ной адвокатской тайне. Автор пишет: «Адвокатская тайна, являясь привилегией гражданина и основой доверия к адво­катской профессии, священна и абсолютна. Это корень адво­катской деятельности. В отношении адвокатской тайны не может быть никаких исключений, установленных границ,.. .>>^[73].

Была обоснована и противоположная позиция: Не должны входитъ в предмет профессиональной тайны адвоката све­дения о готовящемся тяжком гі особо тяжком преступле­нии.Такая оговорка должна бы сопровождать часть 1 ст. 8 за­кона «Об адвокатской деятельности...» и соответствующие нормы Кодекса профессиональной этики адвоката.^[74]Мы раз­деляем эту позицию, как и ряд других участников дискуссии. Для её обоснования достаточно указать на публично-право­вой характер деятельности адвоката и принцип социальной ответственности адвокатуры.

При опросе адвокатов по этому поводу вопрос был сформу­лирован следующим образом: «В число обязанностей адвока­та входит сохранение профессиональной тайны, к предмету которой относятся «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю». В лите­ратуре обосновывается предложение об исключении из пред­мета тайны сведений о готовящемся тяжком либо особо тяж­ком преступлении с тем, чтобы адвокат имел возможность использовать эти сведения для предотвращения преступле­ния. Согласны ли Вы с этим предложением?» Лишь незначи­тельное большинство опрошенных выразили согласие с этим предложением, но немало и противников. Ответы распреде­лились следующим образом: Да...26, Hem...24.

В этических сводах зарубежной адвокатуры этот острый вопрос обычно обходится молчанием. Исключением является «Типовые правила адвокатской этики американской ассоциа­ции юристов» (2 июня 1992 г.). «ПРАВИЛО 1.6. Конфиден­циальность информации:

(а) Адвокат не должен раскрывать информацию, относя­щуюся к представлению клиента, если только клиент не со­глашается на это после консультации с адвокатом, за исклю­чением тех случаев, когда адвокат уполномочен на раскрытие

информации, необходимой для осуществления юридического представления интересов клиента, а также за исключением случаев, предусмотренных пунктом (б).

(б) Адвокат может раскрывать такую информацию в объе­ме, который адвокат обоснованно считает необходимым: 1. для недопущения совершения клиентом преступных действий, могущих, по мнению адвоката, привести к смерти или тяж­ким телесным повреждениям; 2. для обоснования претензий или защиты от лица адвоката в споре между адвокатом и кли­ентом, для обоснования защиты по уголовному обвинению или гражданскому иску против адвоката, основанных на действи­ях, в которых принимал участие клиент, или же для ответа на заявления в любом судебном разбирательстве, относящиеся к представлению клиента адвокатом». Заметим, что положение и.6-2. нашло отражение и в нашем КПЭА (ст. 6 и. 4).

К сожалению, и нормотворчество последних лет, и прак­тика правоохранительных органов допускают серьезные нео­правданные ущемления принципа профессиональной тайны адвоката, с чем приходится сталкиваться и адвокатам и юри­дической общественности. ФЗ «О противодействии легали­зации /отмыванию/ доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» /от 13 июля 2001 г с после­дующими изменениями/ обязывает адвоката при наличии любых оснований полагать, что сделки или финансовые опе­рации... могут осуществляться в целях легализации доходов, полученных преступным путем или финансирования терро­ризма, обязан уведомлять об этом уполномоченный орган. В этом законодательном акте есть оговорка о том, что данное требование «не относится к сведениям, на которые распрост­раняется требование законодательства РФ о соблюдении ад­вокатской тайны». Правоприменитель и адвокат этим зако­нодательным актом поставлены перед сложной задачей уточ­нения в каждом конкретном случае предмета адвокатской тай­ны. Можно не сомневаться в том, что их мнения во многих случаях разойдутся и адвокат окажется под угрозой ответствен­

ности за нарушение закона о борьбе с терроризмом. Поста­новление Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 82 «Об утверждении положения о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвока­тами, нотариусами и лицами, осуществляющими предприни­мательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг» подтвердило возложение на адвокатов обязанность уведомлять Федеральную службу по финансово­му мониторингу о сделках клиентов, направленных на лега­лизацию преступных доходов или финансирование террори­стов. При этом об адвокатской тайне уже речь не идет.

Правоохранительная практика, особенно практика пред­варительного расследования преступлений, изобилует случа­ями нарушения адвокатской тайны. Это выражается в попыт­ках допрашивать адвокатов в качестве свидетелей, обыски­вать служебные и жилые помещения адвокатов, проводить в отношении адвокатов розыскные мероприятия и т.п. Эти и другие нарушения прав адвокатов настолько распространены, что речь о них идет не только в многочисленных публикаци­ях, но и на съездах адвокатов, и в официальных обращениях руководителей адвокатуры в правоохранительные ведомства.^[75]

Случаи нарушения профессиональной тайны самими ад­вокатами крайне редки и в обзорах дисциплинарной практи­ки обычно не упоминаются. Из дисциплинарной практики советов присяжных поверенных, обобщённой в книге Мар­кова А.Н. «Правила адвокатской профессии», мы знаем, что на 1189 рассмотренных дел только 12 были посвящены усло­виям «хранения вверенной тайны». И это за пятьдесят лет существования дореволюционной адвокатуры! В современ­ной богатой дисциплинарной практике советов адвокатских палат таких случаев и того меньше. Обычно они связаны с

переходом адвоката-поверенного «на другую сторону» путём заключения соглашения с противником прежнего клиента. Именно такие, как правило, примеры приводит А.Н. Марков в своем обобщении дисциплинарной практики советов при­сяжных поверенных^[76]. И в современной дисциплинарной практике изредка, но такого рода примеры усматриваются.

Так, адвокат А. предложил юридическую помощь дирек­тору ООО «XXX» Д. по любому из правовых вопросов. Ди­ректор ООО «XXX» согласился с этим предложением и пору­чил адвокату А. изучить материалы, связанные с взысканием с наемных работников убытков. Адвокат получил от директо­ра ООО «XXX» Д. соответствующую информацию, докумен­тацию, необходимую для подготовки иска. Изучив докумен­ты, адвокат А. отказался от оказания юридической помощи ООО «XXX», ссылаясь на отсутствие правовой позиции. В дальнейшем при рассмотрении иска ООО «XXX» в суде о взыскании с работников материального ущерба, в судебном заседании адвокат А. появился как представитель ответчиков - работников ООО «XXX». Изучив документы, представлен­ные ему ООО «XXX», а также получив от директора ООО «XXX» Д. конфиденциальную информацию по будущему спо­ру, А. использовал эту информацию против Общества.

Приведя этот пример, автор диссертационного исследо­вания Ю.С. Пилипенко справедливо указывает: «Вверяя ад­вокату коммерческую, корпоративную, политическую, техни­ческую, семейную и другую информацию доверитель должен быть абсолютно уверен в том, что адвокат понесет ответствен­ность в случае любого злоупотребления такими сведениями»^[77]. Реакция Советов адвокатских палат на случаи злоупотребле­ния адвокатами доверием клиентов является прогнозируемо

суровой, ибо речь идет о предательстве поверенным интере­сов доверителя и серьёзном подрыве престижа института профессиональной защиты.

Совет адвокатской палаты г. Москвы прекратил статус адвоката В. Свиридова, оказывавшего юридическую помощь генеральному директору ЗАО «Роснерудпром», за разглаше­ние профессиональной адвокатской тайны, что привело к незаконному содержанию доверителя под стражей на про­тяжении двух месяцев^[78].

Принцип профессиональной активности адвоката яв­ляется составной частью его профессионального долга. В ФЗ «Об адвокатской деятельности...» к числу обязанностей ад­воката относятся требования:

«1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными за­конодательством Российской Федерации средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, а также оказывать юридичес­кую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в иных случаях, предусмотренных законодательством Россий­ской Федерации;

3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;

2. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение сво­их профессиональных обязанностей адвокат несет ответствен­ность, предусмотренную настоящим Федеральным законом»/ Статья 7/.

В Кодексе профессиональной этики адвоката эти требо­вания нашли отражение в статье 4. Требование о том, что ад­вокат обязан использовать все предусмотренные законом сред­

ства и способы защиты прав обвиняемого, содержалось в ст. 51 УПК РСФСР. Оно не включено в новый УПК РФ, что мы относим к недостаткам последнего. Не может быть пло­дотворно реализован принцип состязательности при отсут­ствии обязанностей у профессиональных представителей сто­рон. Этому вопросу нами было уделено внимание в разделе о статусе адвоката как субъекта доказывания.

Принцип приоритета интересов представляемого лица по отношению к соображениям личного удобства и материаль­ной выгоды закреплен в ряде положений Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе­дерации». Так, статья о полномочиях адвоката содержит указа­ния о том, что адвокат не вправе принимать от лица, обратив­шегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эк­сперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся долж­ностным лицом, в компетенции которого находилось приня­тие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое при­нимало или принимает участие в расследовании или рассмотре­нии дела данного лица. Адвокату запрещается также оказывать юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам его доверителя; занимать по делу позицию вопреки воле доверителя. Адвокату запрещается негласное сотрудниче­ство с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Рассматриваемый принцип также отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской. В этой части он зак­реплен в пункте 2 статьи 1 который гласит, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Имеется в виду, что деятельность адвоката носит не коммерческий ха-

рактер и осуществляется с целью удовлетворения потребнос­тей общества и его членов в правовой защите. Здесь важно подчеркнуть законность защищаемого адвокатом интереса и притязаний доверителя. Статья 10 Кодекса профессиональ­ной этики отражает этот существенный нюанс. «Закон и нрав­ственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, на­правленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть испол­нены адвокатом».