3.2. Індивідуальні суб’єкти адміністративного права

Історико-правовий погляд на проблему розвитку індивідуальних суб’єктів адміністративного права свідчить про те, що індивідуальні суб’єкти адміністративного права не завжди займали провідне місце в системі адміністративного права, однак, формуючись та розвиваючись, їх кількість збільшувалася, а можливість впливати на процеси адміністративно-правового характеру ставала вагомішою.

Проблема індивідуальних суб'єктів адміністративного права актуалізується тим, що доктрина сучасного адміністративного права особливо формує підхід до місця і ролі людини і громадянина в адміністративному праві.

Це обумовлено особливостями розвитку науки

адміністративного права, в основу якого покладено нову ідеологію «служіння держави» інтересам людини на противагу домінуючій у минулому ідеології «панування держави» над людиною.

Проблеми індивідуальних суб'єктів адміністративного права, у межах окремих суб'єктів - громадян України, іноземців та осіб без громадянства, біженців - детально досліджувались у працях:

B. Б. Авер'янова, С. І. Архіпова, А. М. Авторогова, Д. М. Бахраха,

Ю.П. Битяка, І. В. Бойко, І. Л. Бородіна, К. В. Бортняк, В. І. Василенка, В. В. Вітрука, Л. Д. Воєводіна, В. В. Галунька,

І. П. Голосніченка, С. В. Ківалова, Т О. Коломоєць,

C. Ф. Константінова, В. К. Колпакова, Л. В. Крупнової,

О. В. Кузьменко, О. В. Литвина, Н. І. Матузова, Х.В. Малимяк, А. В. Міцкевича, О. М. Мельник, В. І. Новосьолова, В.Ф. Погорілка, А. О. Селіванова, Ю. М. Старілова, О. І. Ткачука, Н. П. Тиндик.

Віддаючи належне напрацюванням учених, необхідно зазначити, що проблеми індивідуальних суб'єктів адміністративного права на сучасному етапі розвитку доктрини адміністративного права залишаються актуальними.

Адміністративно-правовий формат дослідження проблеми індивідуальних суб'єктів права передбачає перш за все з'ясування таких категорій, як «людина», «індивід», «особа» інших понять, що використовуються у різних нормативно-правових актах, а також в юридичній літературі як синоніми [5, с.

Д. А. Гудима у своєму дисертаційному дослідженні «Права людини: антрополого-методологічні засади дослідження» зазначає, що певне людинорозуміння (хоча, можливо, не завжди таке, яке можна вважати сформованим філософією права) відображають, так чи інакше, міжнародні договори, внутрішньодержавне законодавство, юридична література, оскільки саме у них використовуються терміни, що позначають поняття, які завжди пов'язані з носієм певних можливостей (прав): «індивід», «істота», «людина»,

«індивідуальність», «особистість», «особа», «персона», «суб'єкт», «громадянин» - усі ці та деякі інші термінопоняття саме і повинні 136

складати поняттєвий апарат людинорозуміння у правовій науці. І хоча такий апарат повинен мати системний характер, однак досить часто простежується відсутність єдиного підходу вчених до інтерпретації кожного з його елементів [129, c. 20].

Вчений визначив, що значимість вирішення означеної проблеми для юридичної науки вбачається у тому, що воно дозволяє, по-перше, з'ясувати зміст (значення, смисли) низки понять, які постійно викорис­товуються юриспруденцією, хоча першочергово нею не розробляються; по-друге, - знайти відмінності у філософському та юридичному їх розумінні; по-третє, - наблизитися до з'ясування сутнісно-антропних характеристик права [129, c. 23].

Насамперед зазначимо, що людина - це біосоціальна істота, генетично пов'язана з іншими формами життя, яка відокремилась від них поряд з іншими факторами завдяки мові, мисленню та свідомості [117, c. 196].

Ретроспективний погляд на проблему людини дозволяє стверд­жувати, що дане питання досліджувалося ще античними філософами - Сократом, Демокритом, Платоном, Протагором. Однак найбільш близько до визначення змісту поняття «людина» підійшов Аристотель. У наступні епохи формула Аристотеля «людина - політична істота» модифікувалася, однак сутність її збереглась і до наших днів. Більшість вітчизняних дослідників у філософський зміст поняття «людина» включають такі його ознаки: а) здатність виробляти знаряддя праці; б) наявність другої сигнальної системи; в) творче мислення.

«Людина - це єдина істота в усьому видимому створеному світі, яка здатна не тільки знати, але й усвідомлювати, що знає, а тому праг­не пізнати істинну суть речей, які є предметом її сприйняття» [174, c. 41].

Людина - жива істота, яка поєднує фізичне і духовне, природне та соціальне, успадковане і набуте при житті. Причому момент його настання (зачаття, пологи тощо) достеменно визначити нікому поки що не вдалося (тому й немає загальноприйнятого уявлення, з якого ж моменту людину можна вважати саме такою). А це, до речі, є, так чи інакше, перешкодою для визначення моменту виникнення в особи прав і обов'язків [129, c. 33].

У філософській літературі окремий представник людського роду зветься індивідом. Аналізуючи поняття індивід, науковці-філософи звертають увагу на те, що індивід - це біосоціальна сутність людини, зазначаючи, що до природних задатків окремої людини відносять природжені анатомо-фізіологічні особливості її нервової системи і мозку. Це і є біологічна сутність індивіда. Соціокультурні надбання даної людини в суспільно-політичному житті характеризують її вже як суспільного індивіда [117, c. 197].

Тобто індивід - це певний представник людського роду, якому притаманні неповторні природні та соціальні якості [117, c. 197].

М. Матузов розглядав індивіда як живу істоту, яка перебуває у не­розривній єдності з умовами свого існування (середовищем) [274, c. 67].

Вчені-адміністративісти звертають увагу на те, що визначення «індивід», що розуміється (у точному значенні слова) як окремий організм або особа, неприйнятне для використання у правовій літературі. Тут необхідне уточнення: людський чи суспільний індивід, лише використання терміна «людський індивід» дає змогу ототожнювати його із поняттям «людина» [5, c. 190-191].

«Особистість» - це загальновживаний і науковий термін (спільний, зокрема, для психології, соціології, філософії, юриспруденції), що може позначати поняття про: 1) стійку систему соціально значимих рис, які характеризують індивіда як члена того чи іншого суспільства або спільноти (психологія); 2) сукупність соціальних ролей окремої людини (соціологія) [102, c.

3) індивідуального носія цих рис як вільного та відповідального суб'єкта свідомої вольової діяльності [274, c. 313]; вільну і свідому індивідуальність [161, c. 216]; людину, яка характеризується особливою структурою свідомості, яка виражається у певній стійкості людської поведінки [307, c. 161].

Будь-яка людина для забезпечення свого існування й розвитку, для того, щоб стати особистістю, повинна мати певні можливості для власної свідомої діяльності, для самоутвердження, а їх сукупність характеризує той чи інший стан свободи, який слугує, таким чином, найбільш загальною, важливою передумовою задоволення потреб й інтересів кожного біосоціального індивіда [464, c. 17-18].

З огляду на те, що особистістю не народжуються, а стають завдяки набутому людиною за життя досвіду, її освіті, вихованню [129, c. 35].

«Адже особистість людини визначається не тільки тим, що вона (людина) вже є, але й тим, чим вона хоче бути, до чого прагне як до віддаленої цілі, які завдання ставить перед собою» [536, c. 174].

Терміно-поняття «індивід» вказує на належність біологічної істоти до певного роду, то індивідуальність випливає, зокрема, із сукупності ставлень такої істоти до світу природи, суспільства та залежить, крім іншого, від позиції споглядання цього індивіда, характеру діяльності останнього й рівня його оригінальності [129, c. 30].

Розглядаючи індивідуальних суб'єктів права, С. І. Архіпов відмічає, що в результаті синтезу правових якостей людини фігура індивіда є внутрішньо неоднорідною, складається із двох протипоставлених частин. Деякі автори навіть вбачають у них самостійних суб'єктів права. Йдеться про індивіда як громадянина, тобто учасника публічно-правових відносин, та як учасника приватно­правових відносин. Дані частини, що сформовані відповідно до законів діалектики, зовнішньо є несумісними, однак внутрішньо вони нерозривно пов'язані. Вони поєднані спільною правовою формою, єдиною правовою особою, кожна з цих частин являє собою лише різні сторони єдиного суб'єкта права - індивіда; з одного боку по його відношенню до держави, а з іншого - по відношенню до інших індивідів.

Під індивідуальністю розуміють неповторну своєрідність якого- небудь явища, окремої істоти, людини [543, c. 41; 482, c. 212], рівень розвитку людської особистості [545, c. 228], основну властивість індивіда в людині [316, c. 140], сукупність успадкованих і вироблених у процесі онтогенезу фізичних та психічних особливостей, які відрізняють даного індивіда від усіх інших; окрему людину як носія неповторної сукупності психічних властивостей [308, c. 526; 487, c. 235].

Індивідуальне - це особливість існуючого в одиничному, єдиному виді (екземплярі), яке розглядається, як правило, у співвідношенні з універсальним. Істинний сенс індивідуальності перебуває за межами одиничного, полягає у концепції самостійності суб'єкта, самоідентичності людини, яка презентує себе іншим як безумовну та незамінну особистістю [472, с. 44].

У довідковій літературі індивідуальність визначається як:

1) особливості характеру й психічного складу, що відрізняють одну людину від іншої; 2) окрема особа як носій індивідуальних властивостей, певних характерних ознак і рис [176, с. 162; 78, с. 496].

Подібним чином термін «індивідуальність» визначено в юридич­ній літературі.

Так, у науково-практичних коментарях зазначається, що під поняття «індивідуальність» слід розуміти сукупність психічних властивостей, характерних рис і досвіду кожної особистості, що відрізняють її від інших. До структури індивідуальності включають цілий ряд особливостей фізичної особи, що пов'язані з її національною, культурною, релігійною, мовною та іншою самобутністю. Саме ці особливості можуть виражатись у:

1) зовнішньому вигляді фізичної особи (зовнішність, фігура, фізичні дані, зачіска тощо, а також сукупність усіх цих елементів);

2) голосі (певні звуки, що відтворюються у формі слів, мелодій, тембрі голосу тощо) і мові (як система звукових знаків, з усіма своїми особливостями, наприклад заїкання, невимовлення окремих звуків, говірка, слова-паразити, сміх, тощо).

3) манері поведінки (поводження у стосунках з іншими особами та особливості у ставленні до речей, наявність моральних принципів, звичок та інших особливостей характеру);

4) інтелектуальному, культурному та освітньому рівні (вміння спілкуватися, знання правил етикету, дотепність, кмітливість, хист тощо);

5) інших характерних ознаках, які вирізняють фізичну особу серед інших.

Сукупність усіх зазначених елементів може створювати певне цілісне сприйняття особи як певного індивідуума та охоплюватися загальним поняттям «стиль» («імідж»), що межує з поняттям ділової репутації [563, с. 164].

Подібної точки зору дотримується також М. М. Малеїна, яка зазначає, що індивідуальний образ (вигляд) у широкому розумінні слова включає в себе зовнішність, фігуру, фізичні дані, одяг, тобто є сукупністю таких відомостей про особу, які можна отримати, не застосовуючи спеціальних досліджень [265, с. 124]. Тобто поняття

індивідуального образу досить об'ємне і включає в себе не лише зовнішній вигляд конкретної особи (зовнішні дані та фігуру), а також і його манеру поведінки, жести, голос, манеру розмови, манеру ходьби, стиль зачіски та одягу [61, с. 344].

Індивідуальність - це все-таки певна самобутність людини, те, що відрізняє одну людину від іншої. Завдяки індивідуальному образу ми впізнаємо конкретну людину, яка є його носієм [311].

Носієм людської індивідуальності, зокрема як особистості, є індивід. Тобто індивід заключає в себе особистість [313, c. 201].

Що стосується поняття особистості, методологія акцентує увагу на соціально значимих рисах людського індивіда. У філософській методології особистість - це суспільний індивід з притаманними йому соціально значимими рисами, що формують стійку систему [117, c. 198].

Ще Ґ. В. Ф. Гегель стверджував, що «право індивідів на свою особливість... міститься в моральній сутності, бо особливість - це спосіб існування морального, який проявляється ззовні» [115, c. 151].

Тобто особистість - це системна соціально-культурна якість індивіда [117, c. 198]. Коли ми говоримо про особистість як про суб'єкт права, то маємо на увазі її особистісно-соціальні якості, закріплені в правових нормах. Особистість, її юридично-соціальні та природні властивості мають першочергове значення для змісту права і його творчого характеру [363, c. 14].

Якщо розглядати особистість з юридичної точки зору, то на думку Г Еллінека, вона є станом, status, з яким можуть бути пов'язані окремі права, однак який сам по собі не є правом. Право мають, особистістю бувають. Змістом права є володіння, змістом особистості - буття [608, c. 83].

Г. Еллінек стверджував, що істота стає суб'єктом права, особистістю завдяки тому, що держава визнає за нею здатність привести в дію її правовий захист. Тому держава сама створює особистість.

Слід розрізняти терміни «людина» та «особистість», оскільки людина не завжди є особистістю, проте будь-яка особистість є людиною. Та чи правильно говорити, що душевно хвора людина є особистістю. Звідси можна припустити, що поняття «людина» ширше за поняття «особистість» [5, c. 190-191].

В адміністративному законодавстві досить часто зустрічається і термін «особа». Під «особою» теорія права розуміє людину, яка має

історично зумовлений ступінь розвитку, користується правами, що надаються суспільством, та виконує обов’язки, які на неї

покладаються. Особа формується під впливом двох факторів:

1) індивідуальних вроджених властивостей;

2) соціального середовища, що впливає на людину.

Безумовно, суспільні відносини є важливим фактором впливу на особу. Однак особа не формується пасивно, вона є активним суб’єк­том. Соціальну природу особи визначають такі компоненти її структури, як свідомість, воля, можливість діяльності.

Фізичною особою в праві називають людину, за якою визнається право суб ’єктність.

Конституцією України і законодавством використовуються такі терміни, як «особа», «людина», «громадянин», які означають в соціаль­ному плані перш за все членів суспільства. Завдяки тому, що людина належить державі, є її членом, вона кваліфікується у різних напрямах. Відносини, у яких людина перебуває із державою, утворюють для неї ряд станів (статусів), що мають правове значення.

Як відомо, громадянин - це «фізична особа, правовий статус якої обумовлений її належністю до громадянства певної держави» [613, c. 640]; це «людина, яка наділена усією повнотою, насамперед, політичних прав і має право та можливість безпосередньо (як урядовець) чи опосередковано (як виборець) брати участь в управлінні державою»; «це особа, яка несе відповідальність і має певні обов’язки перед власним народом, державою та суспільством» [60, c. 53].

Наведені визначення дозволяють виділити найбільш істотні «ознаки» особи як громадянина: 1) ним може бути тільки людина - фізична особа; 2) він наділений комплексом прав, серед яких домінують політичні (у людини ж домінують «вітальні» (фізичні) й особистісні права); 3) »обсяг» його правового статусу обумовлений належністю до громадянства конкретної держави; 4) громадянин вправі брати участь в управлінні «своєю» державою; 5) він виконує обов’язки та несе відповідальність не тільки перед собою і суспільством (народом), але й перед державою; 6) йому притаманна «громадянськість» - ознака, яка свідчить про те, що громадянин може «функціонувати» й поза державою, перебуваючи в її громадянстві, і при цьому не втрачати своїх якісних характеристик [166, c. 161-162].

Аналіз довідкової, наукової та навчальної літератури, а також норм Конституції України дає можливість визначити наступне співвідношення понять. Так «людина», «фізична особа» є однопорядковими поняттями, що означають суспільну істоту найвищого ступеня розвитку. Громадянин - це людина, що має політичний зв’язок з конкретною державою.

Суб'єктом адміністративно-правових відносин особа стає, наприклад, через необхідність здійснення якої-небудь дії, виконання встановленого для неї обов’язку, отримання дозволу (ліцензії) від відповідного органу публічної адміністрації, оскарження до суду дій (бездіяльності) або рішень органів виконавчої влади, що порушують права, свободи і законні інтереси [498, c. 645].

Разом з тим мають існувати сфери недоторканості, невтручання держави та забезпечуватись можливість пред’явлення вимоги до держави.

У свій час Б. А. Кістяківський звертав увагу на те, що в силу належності державі в індивіда утворюється ряд станів, що визначаються відносинами між ним та державою. Перш за все людина перебуває у підпорядкуванні держави, дані відносини складають основу будь-якої державної діяльності. Це - пасивний стан (status subjectionis), при якому виключено самовизначення та особистість. Абсолютна особистість, яка ні в одному пункті не була б зобов’язана підпорядковуватись державі, суперечила б сутності держави [185, c. 527]. Отже, індивід зобов’язаний підкорятися законним вимогам осіб, що виконують функції держави та виступають від її імені.

Держава організована таким чином, що її власний правопорядок зобов’язує і її. В силу цього взаємного обмеження відносини між державою і окремою особистістю призводять до того, що вони є взаємодоповнюючими частинами. Разом зі зростанням індивідуальної особистості зменшується обсяг пасивного стану, тобто обмежується сфера державного панування. Однак паралельно з цим іде і зворотний процес розповсюдження державного панування на нові сфери, оскільки соціальні та культурні задачі держави безперервно збільшуються [185, c. 528]. У такому випадку виникає ситуація, коли індивід має право вимагати від владних суб’єктів дотримання та реалізації його прав: права на пенсію, на свободу зібрання та інше.

Держава при здійсненні своїх завдань визнає наявність у людини правової здатності залучати в своїх інтересах державну владу і користуватися державними установами [185, c. 528].

Важливим є те, що у відносинах «держава-людина» визначальною є людина, їх взаємодія характеризується наступними ознаками:

1. Людина є об'єктом політичного, владного, юридичного, інформаційного та іншого впливу і контролю з боку держави. Як справедливо вказує В. А. Бачинін, людина юридична - це тип цивілізованого індивідууму, здатного самостійно перерозподіляти свою життєву та соціальну енергію та підкорювати свої інстинкти правилам нормативного, законослухняного існування [58, c. 33], тобто людина виконує обов'язки стосовно держави.

2. Держава визначає статус, положення людини у суспільстві, фіксує характер її існування. Це положення визначає, що людина не може існувати поза державою, поза певною культурою. Однак держава також не може існувати без людини, оскільки будь-яка держава - це колективна людина (множинність індивідів), і дії держави - це дії людини, наділеної певним статусом, таким чином людина діє за державу.

3. У своїй управлінській діяльності держава стосовно людини повинна ставити перед собою як мінімум два завдання: по-перше, утримання людини в межах соціального правопорядку, по -друге, адаптація людини до своїх управлінських рішень.

Західна юридична доктрина, що ґрунтується на персоноцентристській парадигмі, акцентує увагу передусім на реалізації базових конституційних прав і свобод людини та громадянина, так званих невідчужуваних прав людини (vested rights), які набуваються з моменту народження та заперечити існування яких неможливо без зміни конституційного ладу. Саме ці права утворюють «компетенцію особи» (за аналогією з компетенцією органу державної влади чи органу місцевого самоврядування), яка в політичному суспільстві може реалізовувати її незалежно від приписів державної влади. Вчені, досліджуючи природні права, дійшли таких висновків: 1) будь-який орган державної влади обмежений цими правами; 2) кожна особа має певну сферу індивідуальної автономії, куди не може втручатися державна влада, навіть виданням і застосуванням правових актів; 3) кожна особа в разі порушення фундаментальних

прав може пред’явити юридичні позови до держави, незалежно від чинного «конкретизуючого» законодавства [581, c. 16-17].

Людина в конкретній державі може виступати в одному з трьох статусів - правовому статусі громадянина, правовому статусі іноземного громадянина або правовому статусі особи без громадянства [98, c. 123]. Саме за цим критерієм В. К. Колпаков здійснює розмежування індивідуальних суб’єктів, пов’язує їх із фізичною особою та відносить до них: громадян України, іноземців, осіб без громадянства [5, c. 185].

Такої ж думки притримується Ю. М. Старілов, звертаючи увагу на те, що іноземні громадяни і особи без громадянства не перебувають у стійких, безперервних організаційних стосунках з органами публічного управління [498, c. 646].

В. В. Галунько до індивідуальних суб’єктів відносить: громадян (володіють повним набором прав і обов’язків у державі), іноземців та осіб без громадянства (мають обмеження щодо політичних прав, не виконують військовий обов’язок), фізичні особи з іншим спеціальним статусом (скажімо, фізичні особи-підприємці чи фізична особа - водій транспортного засобу) [22, c. 121].

Д. М. Бахрах пов’язує статус особи з її громадянством та виокремлює три категорії громадян (звичайних, почесних і з подвійним громадянством), дві категорії іноземних громадян («ближнього» і «далекого» зарубіжжя) і осіб без громадянства (апатридів). Також вчений наголошує, що, незважаючи на істотний збіг адміністративного та конституційного статусу, існує шість відмінностей, що стосуються заняття ряду посад лише громадянами, режимів доступу до державної таємниці, поширення військового обов’язку лише на громадян, заходів адміністративної відповідальності тощо [55, c. 30-33].

Індивідуальними суб’єктами адміністративного права, на думку А. А. Дьоміна, є: громадяни; іноземні громадяни та особи без громадянства; посадові особи [137, c. 23].

Посадові особи, на нашу думку, теж виступають як індивідуальні суб’єкти адміністративного права, але в юридичній літературі одні вчені відносять їх до «колективних» суб’єктів, а інші - до «індивідуальних».

Ю. М. Старілов відносить посадових осіб виключно до індивідуальних суб’єктів адміністративного права [54, c. 123].

С. С. Стремоухов зауважує, що в публічному праві індивідуальні суб'єкти поділяються на: посадових осіб, що здійснюють

правозастосовну діяльність, та індивідуальних суб'єктів, стосовно яких здійснюється правозастосовна діяльність [509, c. 82].

Д. М. Бахрах вважає, що посадова особа та будь-який державний чи муніципальний службовець, а також службовець приватної організації, здійснюючи свої повноваження, діє не як індивід, а як уповноважений представник держави, а його дії тягнуть юридичні наслідки для неї (організації) - вони визнаються діями організації. Суб'єктом правовідносин у таких випадках є організація, а не особа, що виступає від її імені [50, c. 11].

Однак посадова особа, особливо якщо це співробітник правоохоронних органів, військовослужбовець, здійснюючи свої особисті права, що входять у правовий статус посади (право на чергове звання, відпустку та інше), вступає в адміністративно-правові відносини з адміністрацією відповідного підрозділу, або органу [50, c. 11]. Можливі також ситуації, коли невиконання посадовою особою своїх обов'язків або зловживання правом вважається посадовим (дисциплінарним) правопорушенням, за яке винний несе юридичну відповідальність саме як посадова особа.

А.В. Міцкевич вважає, що фізична особа може вступати в правовідносини не лише як носій власних прав і обов'язків, але й як представник іншої особи або організації, як посадова особа того чи іншого органу, як представник влади. У силу цього особа може здійснювати не лише права і обов'язки, які входять у правовий статус громадянина, але й права і обов'язки, що входять у правовий статус підприємства, державного органу, громадської організації [291, c. 36].

Обсяг і специфіка прав цих суб'єктів у сфері дії норм адміністративного права залежить від компетенції відповідного органу. Особливість правосуб'єктності посадових осіб полягає тому, що вони беруть участь не у всіх, а лише в тих адміністративно - правових відносинах, які пов'язані з діяльністю відповідного органу публічної адміністрації.

Між обов'язками і правами посадових осіб існує органічний взаємозв'язок. Обов'язки визначають той мінімум питань, які посадова особа зобов'язана вирішувати. Правами посадова особа наділяється для того, щоб вона могла виконувати покладені на неї обов'язки.

Так посадова особа органу публічної адміністрації може видавати владні акти, що породжують права та обов’язки інших осіб. Однак право здійснювати такі дії не визначається безпосередньо законом, не характеризує правового статусу громадянина у суспільстві. Подібні повноваження виникають у окремих осіб із певних державних або суспільно-службових відносин: із відносин депутат з представницьким органом, в який він обраний; із відносин державної служби. Участь у подібних відносинах і уповноважує громадянина в установленому законом порядку на здійснення прав і обов’язків, які входять у зміст правового статусу юридичної особи, органу публічної адміністрації. Тому «єдиноосібні посадові особи не можуть розглядатися як особлива категорія індивідуальних суб’єктів права - фізичних осіб. Свої посадові обов’язки вони отримують від тієї чи іншої організації, із її правового статусу» [291, c. 35].

С. М. Єгоров зазнвчав, що державні органи, як би ми їх не називали - парламент, уряд, рада - також складаються із людей. Тому він вважає, що посадова особа - суб’єкт політичної влади - це людина, що має право здійснювати вплив на зовнішню свободу іншої людини (людей) [151, c. 78]. Посадові особи - це також люди, однак в тій своїй іпостасі, яка дає їм можливість впливати на зовнішню свободу інших людей [151, c. 78].

С. С. Алексєєв говорить про «подвійне» положення посадових осіб, оскільки як особи, що володіють активною правосуб’єктністю, вони є підрозділом тієї чи іншої організації; посадова особа продовжує брати учать у правовідносинах і після того як на відповідній посаді один індивід замінить іншого. Він погоджується із думкою про те, що свої повноваження посадова особа отримує від тієї чи іншої організації, вони витікають з її правового статусу. Водночас він зазначає, що посадова особа може виступати і як індивідуальний суб’єкт, як особа, що володіє пасивною правосуб’єктністю, на яку персонально можуть бути накладені стягнення [31, c. 148].

С. І. Архіпов зазначає, що фігура посадової особи створена для службових цілей, для підтримання правової життєдіяльності юридичної особи, виконує по відношенню до нього службову функцію. У зв’язку з цим при закріпленні правового положення посадових осіб на перший план виходять не суб’єктивні права, а юридичні обов’язки. Посадова особа виступає в праві не як власне правовий суб’єкт, що має право вимоги, а як правовиконавець, зобов’язана особа, утворена заради іншого суб’єкта права. Посадова особа - функціональна приналежність юридичної особи, частина його правової форми. Таким чином, на думку С. І. Архіпова, посадову особу не коректно розглядати як самостійного суб’єкта права на рівні з індивідом та юридичною особою. Посадова особа виконує в праві службову роль. З одного боку, вона є правовим трансформером, що забезпечує перехід правових якостей індивіда (в більш широкому сенсі - людини) в правові якості юридичної особи; з іншого - посадова особа покликана забезпечити існування юридичної особи як правової реальності, волездатного, дієздатного суб’єкта права [38, c. 380].

Однак такі посадові особи, як Президент України, Уповноважений Верховної Ради з прав людини володіють активною правосуб’єктністю, не належать до якого-небудь органу (юридичної особи). Чи можливо їх віднести до самостійних індивідуальних суб’єктів адміністративного права? Н. С. Суворов наполягав на тому, що форма юридичної особи може застосовуватися не лише до організацій, корпоративних суб’єктів, але й до посад. Він вважав, що конструювання посадової юридичної особи не повинно будуватися за аналогією до корпоративного, оскільки навіть уявна єдність усіх наступників даної посади не може утворити цілого для здійснення корпоративних прав [510, c. 127]. На його думку, в даному випадку посадова юридична особа дорівнює індивіду, що обіймає дану посаду. Нагадаємо, що за загальним правилом корпоративна юридична особа вимагає такої організаційної єдності, яка б відрізняла б її від суми фізичних осіб, що входять до її складу [182, c. 93].

Президент України - це не лише одна із посадових осіб, навіть і найвища у державі. Пост Президента - це цілком самостійний політико-правовий інститут, організаційно відокремлений від усіх існуючих правових суб’єктів, що не належить до жодної з гілок влади. Оскільки глава держави перебуває зовні існуючих організаційно- правових систем, то він сам повинен у юридичному відношенні представляти правову цілісність, самостійну правову особу [38, c. 382]. Маючи відповідні повноваження у сфері публічної адміністрації, Президент України виступає як посадова особа - індивідуальний суб’єкт адміністративного права.

Таким чином, статус посадової особи (державного, муніципального або іншого службовця) - подвійний, змішаний: в

одних відносинах вона виступає від імені публічної адміністрації як її агент, в інших - як індивід, що реалізує особистий інтерес [50, c. 16­17].

Адміністративно-правовий статус іноземців та апатридів відрізняється, однак на початковому етапі дослідження їх можна розглядати як єдину родову сукупність: особи, що не є громадянами України [53, c. 106].

Б. Чичерін писав «чим тісніші стають міжнародні відносини, тим більше розвивається прагнення наділяти іноземців всіма громадянськими правами, виключаючи їх лише з політичних прав» [575, c. 124].

Основною формою встановлення особливостей

адміністративно-правового статусу іноземців є закон, а основна сфера його встановлення - сфера відносин цих суб'єктів із державною адміністрацією [53, c. 107].

На думку В. В. Вітрука, правовий статус громадянина і особи без громадянства завжди один: він визначається тією державою, громадянином якої дана особа є або на території якої особа без громадянства проживає. Правовий статус іноземного громадянина, по суті, має подвійний характер: це правовий статус громадянина держави і одночасно іноземного громадянина. Останній визначається тією державою, на території якої дана особа перебуває як іноземний громадянин [98, c. 123].

Особливості адміністративно-правового статусу різних груп іноземних громадян та осіб без громадянства обумовлені багатьма обставинами: часом перебування в державі, метою перебування (туризм, навчання, службова необхідність, пошук притулку та політичного захисту), країною, з якої вони прибули в країну призначення [53, c. 110].

Д. М. Бахрах виділяє наступні відмінності в адміністративно- правовому статусі громадян, іноземців і осіб без громадянства:

- вони не можуть бути державними службовцями та службовцями в органах місцевого самоврядування, займати деякі посади (президента, судді командира екіпажу повітряного судна та ін.), працювати в міліції;

- вони не допускаються до діяльності, пов'язаної із державною таємницею, не можуть бути адвокатами, нотаріусами;

- на них не розповсюджується військовий обов'язок;

- їх адміністративна деліктоздатність специфічна: за ряд правопорушень до відповідальності можуть притягатися лише іноземці та апатриди - лише до них може застосовуватися такий вид стягнення, як адміністративне видворення з території країни перебування, такі примусові заходи, як депортація, визнання перебування в державі небажаним;

- вони не можуть бути членами політичних партій;

- вони вправі в’їжджати на територію держави лише за наявності дозволу, візи (за виключенням громадян країн, з якими укладено договір про безвізовий режим в’їзду - виїзду). Причому такий дозвіл може бути і не виданий виходячи із інтересів забезпечення безпеки держави та з інших причин, обумовлених законодавством;

- при в’їзді на територію держави вони зобов’язані заповнити міграційну карту [53, с. 107].

Зазначені обмеження щодо іноземців та осіб без громадянства визначені і в законодавстві України.

Також можуть застосовуватись і наступні обмеження, в тому числі заборона в’їзду на територію України. Так, відповідно до статті 13 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в’їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в’їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або

мають інші не виконані майнові зобов’язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов’язані з попереднім видворенням, зокрема після закінчення терміну заборони подальшого в’їзду в Україну [428].

Іноземці та особи без громадянства перебувають та здійснюють діяльність на території України за наявності спеціального документа (дозвіл на перебування), закордонного паспорта [53, c. 108].

Відповідно до принципу державного суверенітету кожна держава самостійно визначає правовий статус своїх громадян, іноземних громадян і осіб без громадянства, а також регламентує питання про допуск (в’їзд) вказаних осіб на свою територію і умови їх знаходження на ній, про їх виїзд і депортацію. Питання, що стосуються правового статусу іноземних громадян і осіб без громадянства, регулюються також міжнародними договорами і угодами, що укладаються за взаємною угодою між державами [98, c. 123].

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав [428 ]. Звідси випливає, що на території України не вважається іноземним громадянином біпатрид (особа, яка має громадянство України та іншої держави) [294, c. 76].

В. В. Вітрук вважає, що з точки зору дії юрисдикції держави, на території якої належать іноземні громадяни, останні відповідно до внутрішнього законодавства, міжнародних договорів і угод діляться на ряд груп. До першої групи відносяться іноземні громадяни, які перебувають у країні перебування тимчасово або постійно і підпорядковані юрисдикції даної держави в повному обсязі, як і громадяни цієї держави. До них належать іноземні студенти і аспіранти, журналісти, спортсмени туристи, екіпажі торговельних і пасажирських судів, літаків цивільної авіації, обслуговуючий персонал поїздів міжнародного сполучення, особи, що приїжджають по приватних справах, члени делегацій з питань наукового, технічного і культурного обміну та ін.

Другу групу іноземних громадян складають члени екіпажів військових кораблів, військовослужбовці військових частин. Вони підкоряються юрисдикції держави перебування, але лише в тому випадку, якщо вчинили протиправні дії не при виконанні ними

службових обов’язків. Питання про їх відповідальність за незаконні дії на території держави перебування, здійснені ними при виконанні службових обов’язків, вирішується в дипломатичному порядку.

Третю групу іноземних громадян складають військовослужбовці у складі збройних сил, що перебувають на чужих територіях (військових базах) відповідно до міжнародних угод. Ці угоди визначають обсяг імунітету військ на території перебування, що поширюється лише на службову діяльність військовослужбовців. При здійсненні ними злочинів не при виконанні своїх обов’язків такі військовослужбовці підпадають під юрисдикцію країни перебування.

Четверту групу іноземних громадян складають особи, що користуються дипломатичним імунітетом, що гарантує їх особисту недоторканість і звільнення від адміністративної, кримінальної, цивільної і будь-якої іншої відповідальності країни перебування.

До п’ятої групи іноземних громадян входять особи, що володіють консульським імунітетом, при якому вони користуються особистою недоторканістю, звільняються від юрисдикції держави перебування в питаннях, пов’язаних з їх службовою діяльністю, але підпорядковані юрисдикції країни перебування у випадку вчинення ними тяжкого злочину або подання позову про відшкодування шкоди, заподіяної дорожньо-транспортними пригодами.

До шостої групи іноземних громадян входять особи, що отримали політичний притулок. Їх зазвичай називають політемігрантами. Відповідно до Конституції України (стаття 26) та Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземцям та особам без громадянства може надаватися притулок в Україні [428].

У сьому групу іноземних громадян і осіб без громадянства входять ті з них, хто отримав тимчасовий притулок на території України [98, c. 124-126].

Інші вчені залежно від особливостей реалізації правового статусу й обставин (термін, мета, умови перебування в країні тощо) називають наступні групи іноземців та осіб без громадянства:

1) іноземці, які постійно проживають на території України;

2) іноземці, які тимчасово перебувають на території України (туризм, приватні справи);

3) іноземці, які іммігрували в Україну для тимчасового працевлаштування (трудові мігранти);

4) біженці або особи, які отримали притулок на території України;

5) іноземці, які користуються дипломатичними і консульськими імунітетами і привілеями;

6) нелегальні мігранти [43, c. 168].

Відповідно до Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» за часом перебування на території України існує три групи іноземців та осіб без громадянства:

1. Іноземці та особи без громадянства, що постійно проживають на території України.

2. Іноземці та особи без громадянства, що тимчасово

проживають на території України.

3. Іноземці та особи без громадянства, що тимчасово

перебувають на території України.

Причому відповідно до частини 3 статті 20 вищезазначеного закону іноземці та особи без громадянства, що здійснюють транзитний проїзд територією України, вважаються такими, що тимчасово перебувають на території України [428].

Окрему групу складають особи, на яких не поширюється юрисдикція країн перебування:

- представники зарубіжних країн (голів держав, урядів та інших), члени парламентських і урядових делегацій, а також члени їх сімей, що приїжджають для участі в міждержавних переговорах і конференціях або з іншими офіційними дорученнями, або що слідують транзитом;

- голови дипломатичних представництв у рангу послів, посланники, повірені у справах, радники, торгові представники та їх заступників, військові аташе та їх заступників, перші, другі, треті аташе та їх помічники, секретарі архівістів, а також члени їх сімей, що проживають разом з ними і не є громадянами України;

- голови консульських представництв (генеральний консул, консул, віцеконсул, консульський агент) та консульські посадові особи, а також членів їх сімей, що проживають разом з ними і не є громадянами України;

- члени адміністративно-технічного персоналу дипломатичного (консульського) представництва та члени їх сімей, якщо вони не є громадянами України;

- співробітники адміністративно-технічного та обслуговуючого персоналу делегацій іноземних держав, що перебувають в Україні для участі в міждержавних переговорах, конференціях нарадах або з іншими офіційними дорученнями, а також співробітники делегацій, що проїжджають транзитом з такою метою та члени їх сімей, що супроводжують їх, якщо вони не є громадянами України;

- домашні працівники співробітників дипломатичних представництв;

- дипломатичні кур’єри;

- свідки, експерти та інші особи, що прибули в Україну згідно з договорами про правову допомогу у цивільних і кримінальних справах;

- члени екіпажу іноземних військових кораблів і військовослужбовців військових частин;

- членів урядових і парламентських організацій (ООН, ОБСЄ) [98, с. 134-135].

Коло осіб, що користуються привілеями та імунітетами, встановлюється Віденськими конвенціями «Про дипломатичні зносини» від 18.04.1961 [101] і «Про консульські зносини» від

24.04.1963, Конвенцією про привілеї та імунітети установ системи ООН [214].

У міжнародно-правовій і внутрішньодержавній практиці у більшості держав стосовно іноземних громадян застосовується один з трьох видів правового режиму: а) максимального сприяння; б) національний; у) спеціальний [289, 142, 69, 252, 550].

Режим максимального сприяння полягає в тому, що держава, укладаючи договір з іншою державою, забезпечує її громадянам такий же режим, який вже наданий громадянам найбільш сприятливої держави. Таким чином, мета цього правового режиму полягає в тому, щоб поставити всіх іноземних громадян, які перебувають у межах однієї держави, в однакове положення.

Національний режим передбачає надання іноземним громадянам прав і обов’язків нарівні з власними громадянами, однак за невеликими виключеннями. У цих випадках на іноземних громадян поширюються закони, що діють у даній країні. Проте надання такого режиму іноземним громадянам, як правило, пов’язане з дією принципу взаємності, що вимагає, що громадяни користувалися аналогічними правами і обов’язками в тих державах, до яких належать іноземні громадяни [98, c. 123].

Спеціальний режим має місце тоді, коли для іноземних громадян встановлюються особливі пільги або обмеження. Зокрема, держави в

окремих випадках надають одна одній особливі пільги і переваги, що виходять за межі режиму максимального сприяння. Це характерно, як правило, для сусідніх держав або держав, пов’язаних між собою митними, податковими або іншими союзними угодами. Призначення таких умов, що отримали найменування сусідських, полягає в тому, щоб особливі пільги і переваги надавалися виключно певним договірним державам і не поширювалися автоматично на інші держави.

Аналіз Конституції України та законів України дає змогу охарактеризувати правовий режим іноземців та осіб без громадянства в Україні в основному як національний, але з окремими особливостями його застосування до різних категорій цих осіб [261, c. 168].

Науковці вказують: «Загальне для всіх трьох режимів полягає в тому, що кожен з них передбачає: а) дотримання іноземцями законів і правил держави перебування; б) притягнення іноземців до кримінальної, цивільної та адміністративної відповідальності за порушення відповідних законів держави перебування; в) заборона займати певні посади або займатися окремими видами діяльності» [177].

Будь-який громадянин іноземної держави, перебуваючи в Україні, є передусім носієм адміністративної правосуб’єктності, властивій тій країні, звідки він прибув. Адміністративна правосуб’єктність такого іноземця апріорі може суттєво відрізнятися від аналогічної для громадянина України. Це також обумовлено внутрішньородовими особливостями адміністративно-правових статусів як іноземців, що постійно проживають в Україні, так і іноземців, що прибули тимчасово.

Об’єм і характер прав, свобод і обов’язків іноземних громадян і осіб без громадянства залежать і від тривалості їх перебування на території України.

Чинний Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не містить конретних строків тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, такі терміни встановлені Порядком продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, відповідно до пункту 2 якого іноземці та особи без громадянства можуть тимчасово перебувати на території України:

1) протягом наданого візою дозволу в разі в’їзду з держав з візовим порядком в’їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в’їзду з держав з безвізовим порядком в’їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів з дати першого в’їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року [354].

Також Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не містить конкретних строків тимчасового проживання на території України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р. фізична особа вважається такою, що постійно проживає на території держави не менше одного року за умови відсутності її постійного місця проживання на території інших держав та за наявності її наміру проживати на території цієї держави протягом необмеженого терміну. Таке проживання не обмежується певною метою і не повинно бути наслідком виконання цією особою службових обов’язків або зобов’язань за договором (контрактом) [407]. Водночас відповідно до пункту 18 Порядку видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства такий дозвіл видається на строк не більше як на один рік, однак його дія може бути продовжена на той самий строк [400].

Отже, особа може тимчасово проживати на території України не більше 1 року.

У нормативно-правових актах України немає єдиних критеріїв щодо строків, які б застосовувалися для визначення поняття «тимчасове перебування» перебування (проживання, знаходження) іноземців та осіб без громадянства на території України.

Транзитний проїзд іноземців та осіб без громадянства через територію України дозволяється за наявності у них транзитної української візи, проїзних квитків або інших документів, що підтверджують транзитний характер поїздки, якщо інше не передбачено законодавством України.

Транзитним проїздом вважається перебування в Україні в межах визначеного у проїзному квитку часу, а у разі відсутності квитка - тер-

міну, фактично необхідного для перетинання території України на відповідному виді транспорту [428].

У разі вимушеної зупинки на території України у зв’язку з надзвичайними обставинами (стихійне лихо, хвороба, ремонт транспортного засобу тощо) за наявності документа, що підтверджує причину та тривалість затримки, органом державної митної служби іноземцю та особі без громадянства може бути продовжено термін тимчасового перебування в Україні для усунення обставин, що спричинили вимушену зупинку, та для виїзду з України [428].

При визначенні правового статусу іноземних громадян і осіб без громадянства українське законодавство виходить з принципу рівності незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин. Тому будь-які расові, національні та інші обмеження, що існують на батьківщині іноземних громадян, не можуть бути визнані в Україні. Так само не можуть бути визнані обмеження прав заміжніх жінок, що існують у ряді іноземних держав. Таким чином, найважливіша особливість правового статусу іноземних громадян та осіб без громадянства в Україні полягає в тому, що дані особи користуються такими ж правами і свободами, які проголошені і реально гарантовані для громадян України.

Іноземні громадяни і особи без громадянства в України без виключень користуються всіма особистими конституційними правами громадян: недоторканність особи, житла, невтручання в особисте і сімейне життя, таємниця листування, телефонних розмов і телеграфних повідомлень, повага їх гідності нарівні і ін.

Відповідно до загальноприйнятої міжнародної практики українським законодавством для іноземних громадян і осіб без громадянства встановлені деякі винятки і передбачені умови користування деякими правами.

Чинний Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не містить конкретних обмежень правового статусу іноземців та осіб без грмодянства, лише у статті 3 зазначено, що такі обмеження та умови встановлюються Конституцією України, законами України чи міжнародними договорами [428].

Так, відповідно до КУ лише громадяни:

- мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування (стаття 38);

- мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування (стаття 39);

- можуть бути членами політичних партій (стаття 36);

- мають право на участь у професійних спілках з метою захисту своїх трудових і соціально-економічних прав та інтересів (стаття 36). Однак, відповідно до статті 6 Закон України «Про професійні спілки, їх права, гарантії діяльності» іноземні громадяни та особи без громадянства не можуть створювати профспілки, але можуть вступати до профспілок, якщо це передбачено їх статутами [431].

Також, відповідно до статті 65 КУ, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов’язком громадян України [217]. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Також, відповідно до частини 6 статті 1 Закон України «Про військовий обов’язок та військову службу» військовий обов’язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні [377].

За загальним правилом (стаття 22 Закону України «Про державну таємницю» [389]) допуск до державної таємниці надається лише дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Однак, згідно з цим ж законом, а саме частини 7 статтті 27, іноземцям та особам без громадянства у виняткових випадках на підставі міжнародних договорів України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, або письмового розпорядження Президента України з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки України на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України може надаватися доступ до державної таємниці.

Згідно зі ст. 4 Закону України «Про державну службу» право на державну службу мають лише громадяни України [388; 387].

Згідно зі ст. 32 Кодексу торговельного мореплавства право плавання під Державним прапором України має судно, яке є державною власністю або перебуває у власності фізичної особи - 158

громадянина України, а також юридичної особи в Україні, заснованої виключно українськими власниками, або судно, яке знаходиться у цих осіб на умовах договору бербоут-чартеру. Причому, згідно зі ст. 53 цього Кодексу, члени екіпажу судна, зареєстрованого у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, можуть бути громадянами будь-якої держави. Капітаном судна може бути тільки громадянин України [189].

Відповідно до ст. 93 цього ж Кодексу державними морськими лоцманами є громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим у Положенні про державну морську лоцманську службу, що затверджується центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту [189].

Згідно зі ст. 112 лоцманами-операторами служби регулювання руху суден можуть бути громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим Положенням про лоцмана-оператора служби регулювання руху суден, що затверджується центральним органом виконавчої влади в галузі транспорту [189].

Відповідно до частини 2 статті 3 Закон України «Про нотаріат» нотаріусом може бути лише громадянин України [416].

Як бачимо, обмеження та умови реалізації деяких прав іноземцями та особами без громадянства містяться у різних нормативних актах. Уніфікація даних особливостей адміністративно- правового статусу іноземців та осіб без громадянства в єдиному нормативному актів (наприклад, шляхом доповнення такими нормами Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства») є необхідним кроком.

На відміну від громадян України іноземці та особи без громадянства володіють обмеженою адміністративною дієздатністю. На думку А. Б. Агапова, обмеження прав іноземців та осіб без громадянства обумовлені їх законодавчо встановленими обов’язками [8, с. 95], які визначаються залежно від мети перебування іноземця в Україні. Однак варто констатувати, що чинний Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» містить лише загальну норму про те, що іноземці та особи без громадянства зобов’язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави (частина 3 статті 3) [428].

Також А.Б. Агапов зазначає, що фізичні особи виконують обов’язки, обумовлені порядком їх реєстрації та обліку [8, c. 97]. Дійсно, аналіз норм чинного Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачає обов’язок іноземців та осіб без громадянства залежно від мети перебування отримати посвідку на постійне проживання, посвідку на тимчасове проживання (стаття 5 зазначеного закону) або візу. Обов’язок отримання візи відповідно до статті 9 не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку [428].

Відповідно до частини 2 статті 9 вищезазначеного закону іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов’язані подати свої біометричні дані для їх фіксації [428].

Стаття 16 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлює обов’язкову реєстрацію іноземців та осіб без громадянства, які в’їзджають в Україну, що здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону. Відмітка про реєстрацію іноземця або особи без громадянства в паспортному документі та/або імміграційній картці або інших передбачених законодавством України документах дійсна на всій території України незалежно від місця перебування чи проживання іноземця або особи без громадянства на території України. Водночас відповідно до частини 4 статті 16 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від реєстрації звільняються такі іноземці та особи без громадянства:

- глави держав і урядів зарубіжних країн, члени парламентських та урядових делегацій, технічний персонал, який обслуговує такі делегації (осіб) і членів їх сімей, які прибули в Україну на запрошення Президента України, Верховної Ради України чи Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим чи Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, міністерств, інших центральних органів виконавчої влади України; особи та члени сімей осіб, які прибули в Україну за посвідченнями ООН та організацій системи ООН;

- іноземці або особи без громадянства, які не досягли вісімнадцятирічного віку;

- іноземні туристи, які здійснюють круїз;

- члени екіпажів іноземних військових кораблів (літаків), які в установленому порядку прибули в Україну;

- особи, які входять до складу екіпажів іноземних невійськових суден;

- особи, які входять до складу екіпажу цивільних повітряних суден міжнародних авіаліній, бригад поїздів міжнародного сполучення, у разі перебування в аеропортах чи на вокзалах (станціях), зазначених у розкладі руху [428].

Також до обов’язків іноземців та осіб без громадянства можна віднести зобов’язання про добровільне повернення в країну походження або третю країну у випадку відсутності (завершення) законних підстав для перебування в Україні, в тому числі у зв’язку із завершенням терміну перебування в Україні.

Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням органу Державної міграційної служби України, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення (частина 1 статті 26) [428].

Якщо іноземець чи особа без громадянства не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх

передачі прикордонним органам суміжної держави Державна міграційна служба, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть звернутися із позовом до адміністративного суду про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства. Лише постанова адміністративного суду є підставою для примусового видворення з України іноземця та особи без громадянства (стаття 30) [428].

КУпАП, а саме стаття 16, встановлює, що іноземці і особи без громадянства, які перебувають на території України, підлягають адміністративній відповідальності на загальних підставах з громадянами України [190]. Частиною 3 статті 24 КУпАП вказано, що законами України може бути передбачено адміністративне видворення за межі України адміністративних правопорядок. Це адміністративного правопорушень. Враховуючи те, що адміністративну відповідальність фізичних осіб в Україні врегульовано КУпАП, то саме в цьому нормативному акті і мають міститися склади правопорушень, за які до іноземців та осіб без громадянства застосовуватиметься адміністративне видворення. Проте, виходячи з приписів КУпАП, складно виділити такі порушення.

іноземців і осіб без громадянства за вчинення правопорушень, означає, що

видворення є

які грубо порушують підставою застосування вчинення адміністративних

Взагалі варто зазначити, що наявність чи відсутність громадянства принципово не впливає на правосуб’єктність індивіда [38, c. 259]. Іноземці та особи без громадянства не перестають бути правовими особами, суб’єктами права (як зазначено у ст.6 Загальної Декларації прав людини 1948 року «Кожна людина, де б вона не перебувала, має право на визнання її правосуб’єктності» [162]). Зв’язок особи з конкретною державою визначає лише деякі особливості правового статусу, обмеження чи їх відсутність у реалізації окремих прав та виконанні обов’язків. При цьому під впливом міжнародної економічної інтеграції, співпраці та закріплення в міжнародно-правових документах принципу забезпечення прав людини давно намітилася тенденція уніфікації правового статусу громадян, іноземців та осіб без громадянства [38, c. 259-260].

Отже, нині відбувається максимально можливе зрівнювання правового статусу іноземних громадян і осіб без громадянства з правовим статусом громадян України, однак існують деякі обмеження в частині політичних, трудових відносин, здобуття освіти, отримання медичної допомоги, в цивільному, сімейному праві.

Спеціальним статусом іноземця бо особи без громадянства є статус біженця.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового захисту» біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань [370].

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року [215] і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов’я­зане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:

а) расової належності;

б) релігії;

в) національності (громадянства);

г) належності до певної соціальної групи;

д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань [443].

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома [443].

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту а статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території [443].

Згідно зі статтею 6 Закону України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового захисту» не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об'єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені для набуття статусу біженця або соби, що потребує додаткового захисту, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім'ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків) [370].

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового заисту» статус біженця та додатковий захист втрачаються у разі, якщо особа: 1) добровільно знову скористалася захистом країни громадянської належності (підданства); 2) набула громадянства України або добровільно набула громадянства, яке мала раніше, або набула громадянства іншої держави і користується її 164

захистом; 3) добровільно повернулася до країни, яку вона залишила чи за межами якої перебувала внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 4) будучи особою без громадянства, може повернутися в країну свого попереднього постійного проживання, оскільки обставин, за яких її було визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, більше не існує; 5) отримала притулок чи дозвіл на постійне проживання в іншій країні; 6) не може відмовлятися від користування захистом країни своєї громадянської належності, оскільки обставин, на підставі яких особу було визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, більше не існує [370].

Особа позбавляється статусу біженця, якщо вона займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку, здоров’ю населення України.

Чинне законодавство передбачає три різних правових статуси біженців: по-перше, це особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, однак яка такого статусу ще не набула, по-друге, це власне особи, яким уже надано статус біженця, по-третє, це особи, яким відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, у наданні статусу біженця та яка втратила або позбавлена статусу біженця, однак які перебувають на території України.

Отже, відповідно до статті 13 Закон України «Про біженців та осіб, що потребують тимчасового захисту» перша група осіб (особа, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця), має право на:

- тимчасове працевлаштування, навчання, медичну допомогу в порядку, встановленому законодавством України;

- проживання у родичів, у готелі, піднаймання житлового приміщення або користування житлом, наданим у пункті тимчасового розміщення біженців;

- безоплатну правову допомогу в установленому порядку;

- конфіденційне листування з УВКБ ООН та право на відвідання співробітниками УВКБ ООН;

- інші права, передбачені Конституцією та законами України для іноземців та осіб без громадянства, які законно перебувають на території України [370].

Дана група осіб відповідно до частини 2 статті 13 Закон України «Про правовий статус біженців та осіб, що потребують додаткового або тимчасового захисту» зобовязана:

1) подати Державній міграційній службі України відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

2) відбути до визначеного місця тимчасового проживання у разі одержання направлення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту;

3) проходити медичне обстеження на вимогу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту;

4) зявлятися у визначені строки до Державної міграційної служби України;

5) повідомляти Державну міграційну службу України, які потребують додаткового або тимчасового захисту, про свої поїздки за межі адміністративно-територіальної одиниці України, на території якої вона проживає [370].

Особи, яких визнано біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, користуються тими самими правами і свободами, а також мають такі самі обов’язки, як і громадяни України, крім випадків, установлених Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України [370].

Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має рівні з громадянами України права на: пересування, вільний вибір місця проживання, вільне залишення території України, крім обмежень, встановлених законом; працю; провадження підприємницької діяльності, не забороненої законом; охорону здоров’я, медичну допомогу та медичне страхування; відпочинок; освіту; свободу світогляду і віросповідання; направлення індивідуальних чи колективних письмових звернень або особисте звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб цих органів; володіння, користування і розпорядження своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності; оскарження до суду рішень, дій

чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб; звернення за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; безоплатну правову допомогу в установленому порядку [370].

Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має право на одержання грошової допомоги, пенсії та інших видів соціального забезпечення в порядку, встановленому законодавством України, та користування житлом, наданим у місці проживання. Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, користується іншими правами і свободами, передбаченими Конституцією та законами України [370].

Особа, яку визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов’язана: повідомляти протягом десяти робочих днів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, про зміну прізвища, складу сім’ї, сімейного стану, місця проживання, набуття громадянства України або іншої держави, надання притулку або дозволу на постійне проживання в іншій державі; знятися з обліку і стати на облік центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за новим місцем проживання у разі зміни місця проживання і переїзду до адміністративно-територіальної одиниці України, на яку поширюється повноваження іншого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту; проходити щорічну перереєстрацію у строки, встановлені центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем проживання. Порядок перереєстрації біженців або осіб, які потребують додаткового захисту, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту [370].

Особа, якій відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує

додаткового захисту, за відсутності умов, необхідних для надання такого статусу, у разі виникнення зазначених умов може повторно звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту [370].

Особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, скасування рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також яка оскаржує відповідне рішення в адміністративному чи судовому порядку, до прийняття рішення за скаргою має права та обов’язки, особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, передбачені статтею 13 Закон України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового або тимчасового захисту» [370]. Особа, яка отримала повідомлення суду про підтвердження рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або втрату чи позбавлення статусу біженця або додаткового захисту, скасування рішення про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, повинна залишити територію України в установлений строк, якщо вона не має інших встановлених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» законних підстав для перебування в Україні [370].

Отже, індивідуальними суб’єктами адміністративного права є фізичні особи (люди), які виступають у адміністративно-правовому статусі громадян, іноземних громадян, осіб без громадянства, біженців, посадових осіб, фізичних осіб з іншими спеціальними статусами.

Аналіз видів індивідуальних суб’єктів адміністративного права дає можливість зробити висновок, що людина, індивід, фізична особа - це поняття одного категоріального ряду, які в теорії права можуть використовуватись як рівнозначні. Людина стає суб’єктом права завдяки визнанню за нею права на захист.

Індивідуальних суб'єктів адміністративного права залежно від статусу громадянства, який передбачає права та обов'язки особи, виходячи із наявності або відсутності певного виду громадянства (цей статус є базовим), можна поділити на громадян, іноземних громадян та осіб без громадянства. Спеціальні статуси особи залежать від професії, роду занять тощо, тому і виникають такі суб'єкти, як фізичні особи-підприємці, фізичні особи-водії, посадові особи. Індивідуальний суб'єкт адміністративного права, займаючи певну нішу в суспільстві, може мати один або декілька адміністративно- правових статусів, наприклад, статус пенсіонера, мало забезпечуваного, студента тощо.

Існування великої кількості спеціальних статусів індивідуальних суб'єктів адміністративного права потребує певної систематизації.

Так, Д. М. Бахрах виділяє спеціальні адміністративно-правові статуси індивідуальних суб'єктів, виходячи із соціальної ролі останніх. Це - статус членів адміністративних колективів, статус суб'єктів адміністративної опіки, статус мешканців територій з особливим адміністративно-правовим режимом, статус суб'єктів дозвільної системи [55, c. 30-33].

Ю. О. Тихомиров виділяє інші види адміністративно-правових статусів громадян за таким критерієм, як характер їх гарантованої діяль­ності. Перший - загальногромадянський статус у справах управління державними справами. Другий - функціонально-клієнтський, коли громадяни задовольняють свої інтереси і потреби завдяки кореспондуючим обов'язкам органів, служб та посадових осіб. Третій - партнерський, коли громадяни беруть учась у діяльності виконавчих органів та виконують різні соціально-правові ролі. Четвертий - охоронний, коли громадянам забезпечується захист прав та законних інтерсів як в адміністративному та судовому порядку, так і засобами суспільно-політичного впливу [529, c. 295].

А.Б. Агапов вважає, що адміністративно-правовий статус індивідуальних суб'єктів визначається змістом їх діяльності, яка може бути правомірною або деліктою. Також вчений поділяє спеціальні адміністративно-правові статуси залежно від інтересу (публічного, приватного, комерційного), який реалізується індивідуальним суб'єктом в адміністративних правовідносинах. Фізичні особи, діяльність яких спрямована на задоволення індивідуальних матеріальних потреб, в тому числі отримання прибутку, вступають в

адміністративно-правові відносини як фізичні особи - підприємці. На відміну від фізичних осіб - підприємців громадяни реалізують нематеріальні інтереси [8, c. 91-92].

Віддаючи належне визначеним вченими критеріям класифікації спеціальних статусів індивідуальних суб'єктів адміністративного права, можна здійснити систематизацію спеціальних статусів індивідуальних суб'єктів адміністративного права за видом суспільних відносин, в яких виникає спеціальний статус. Відповідно до зазначеного критерію можна виокремити статус:

а) публічних службовців;

б) суб'єктів адміністративної опіки;

в) суб'єктів адміністративного примусу;

г) суб'єктів дозвільно-реєстраційної системи.

Підвищення довіри суспільства до публічних інституцій, забезпечення умов для сумлінної та ефективної реалізації публічних інтересів залежить більшою мірою від публічних службовців.

Необхідність демократично-правових засад розвитку держави вимагає формування цілісного уявлення щодо поняття та видів публіч­ної служби.

Незважаючи на важливість проблемних аспектів, які стосуються поняття та видів публічної служби, варто констатувати, що на сьогодні в адміністративно-правовій науці не відпрацьовано єдиної позиції щодо змісту категорії «публічна служба», залишаються дискусійними проблеми визначення кола осіб, професійну діяльність яких варто відносити до публічної служби.

Питання, пов'язані з визначенням поняття публічної служби та окремих її видів, знайшли відображення у роботах багатьох відомих вчених: В. Авер'янова, Д. Бахраха, Ю. Битяка, Ю. Іщенка, В. Колпа­кова, Т Коломоєць, А. Петришина, Н. Рунової, Ю. Старілова, Ю. Ти­хомирова, В. Тимощука, А. Школика, Г Фоміча, Н. Янюк. Зазначаючи про суттєвий внесок науковців у розвиток окремих проблем публічної служби, вбачаємо за доцільне здійснити аналіз сутності та змісту основних теоретичних концепцій публічної служби, систематизувати та узагальнити досвід, запропонувати варіанти вирішення дискусійних питань щодо поняття та видів публічної служби.

Варто зазначити, що поняття «служба» передбачає вольові, інтелектуальні, фізичні та інші зусилля людини. Особливе етимологічне значення йому надають певні нюанси, наприклад,

тлумачний словник Живого великорусского языка В. Даля визначає службу як «употребление, пользу, угоду, деятельность, жизнь для других, услугу, полезное дело» [531, c. 224-225]. Словарь русского языка С.І. Ожегова визначає службу як особливий вид людської діяльності, заснований на служінні, вірності, відданості, необхідності робити щось для когось, виконувати чиюсь волю, накази, працювати на користь чого-небудь [317, c. 957], тобто служба є суспільно корисною діяльністю, що здійснюється в інтересах одного, декількох або більшості членів суспільства [576, c. 48].

Сучасна адміністративно-правова доктрина трактує поняття «публічна служба» у широкому та вузькому сенсі.

Прихильником широкого розуміння публічної служби є професор О. В. Петришин, який відносить до публічної служби державну, муніципальну та службу у недержавних організаціях [334, с. 139-140]. Схожу позицію висловлює російський вчений Ю. М. Старілов, який стверджує, що у вузькому розумінні поняття державного службовця означає особу, яка є службовцем адміністративного органу державного управління, а в широкому - це поняття охоплює усіх службовців публічного сектору, зокрема службовців мілітаризованих служб, виконавчих органів місцевого самоврядування, викладачів, лікарів тощо [500, с. 17-33].

Професор В. Б. Авер'янов визначає, що публічною вважається служба в: а) управлінському державному апараті; б) органах місцевого самоврядування; в) державних установах і підприємствах (таких як пошта, залізниця). Вчений підкреслював, що вона не пов'язана лише з державними інтересами, а повинна відстоювати громадські. Разом з тим поняття публічної служби професор пов'язував з поняттям публіч­ної адміністрації, під якою розумів сукупність державних і недержавних суб'єктів публічної влади, ключовими структурними елементами якої є, по-перше, органи виконавчої влади і, по-друге, виконавчі органи місцевого самоврядування. Та дійшов висновку, що публічно-правовий статус мають не всі працівники зазначених органів, поняття публічної служби можна обмежити службою тих працівників, які безпосередньо виконують повноваження публічної адміністрації [2, с. 8-9].

Відомий вчений, професор Ю. П. Битяк стверджує, що «...служ­ба в органах місцевого самоврядування певним чином схожа з державною службою, а тому в подальшому вони повинні розглядатися

як «публічна служба», «служба в органах публічної влади»...» [70, с. 19].

Ю. В. Іщенко визначає публічну службу як професійну, політично нейтральну діяльність осіб на адміністративних посадах в органах виконавчої влади та органах місцевого самоврядування. Вчений зазначає, що до публічної служби також можна відносити професійну, неполітичну діяльність в апаратах інших органів державної влади: глави держави, парламенту, судів тощо [178, c. 129]. Разом з тим вчений вважає, що від публічної служби слід відокремлювати діяльність політиків на державних політичних посадах та професійну діяльність суддів, оскільки за своєю природою ці посади не є службовими [178, c. 124; 460, с. 14].

Н. Рунова у праці «Публічна служба в Україні: проблеми дефініції» визначає публічну службу як здійснення влади суспільством (народом) через професійну діяльність публічних службовців. Вчена дійшла висновку, що, виходячи з положень ст. 5 Конституції України, публічним є службовець, який обіймає посаду в органі виконавчої влади, апараті органів влади чи органі місцевого самоврядування на підставі фактичного складу, обов’язковим елементом якого повинен бути акт призначення на посаду, і здійснює професійну виконавчо-розпорядчу адміністративну діяльність на постійній основі, виходячи з публічних інтересів [478, c. 273].

Г Фоміч у статті «Публічна служба: характеристика поняття» визначає публічну службу як професійну, політично нейтральну діяльність осіб на адміністративних посадах в органах виконавчої влади та органах місцевого самоврядування, основним завданням яких є забезпечення державних інтересів, що складається з різноманітної кількості адміністративних процедур, які регламентуються адміністративно-процедурними нормами та

забезпечують її функціонування [547, c. 517].

В. П. Тимощук, А. М. Школик вважають, що при визначенні меж публічної служби найбільш раціональним є інституціональний підхід, який обмежує сферу публічної служби рамками публічної адміністрації в статутному значенні, в Україні це насамперед органи виконавчої влади та виконавчі органи місцевого самоврядування [460, с. 12]. Такої думки дотримуються автори курсу адміністративного права України за загальною редакцією В. В. Коваленка [237, c. 122]. У зв’язку з чим вчені виокремлюють ознаку публічної служби -

здійснення на постійній основі владно-адміністративних (управлінських) функцій та повноважень.

Таким чином, більшість вчених вважають за доцільне розглядати публічну службу через ключові елементи: державну службу та службу в органах місцевого самоврядування, визначаючи її ознаками професійність, політичну нейтральність, реалізацію публічного (або державного) інтересу, діяльність на постійній основі.

Крім того, простежується тенденція у роздумах вчених щодо неможливості віднесення до публічних службовців політичних діячів [606, c. 166; 178, c. 129].

Що, на нашу думку, є не зовсім обґрунтованим, адже політика і право нероздільні в державі, що підтверджується, коли використання політичних функцій викликано необхідністю реалізації потреб управління, де мета політики - зовнішня безпека та забезпечення внутрішнього порядку і згоди, які визначаються урегульованістю та впорядкованістю правом суспільних відносин.

Необхідно звернути увагу, що категорія «публічна служба» в національній доктрині адміністративного права використовується порівняно недавно та була запозичена із досвіду зарубіжних країн.

Так, публічною службою у Франції називають центральні та місцеві структури, які здійснюють свою діяльність в інтересах усього суспільства, яке й фінансує в тій чи іншій формі всі види цієї діяльності. До них належать системи правосуддя, поліції, освіти, охорона здоров’я, а також залізничний транспорт і енергетика [362, c. 15]. Від успішної роботи цих служб залежать безпека населення, гарантоване забезпечення хоча б частини засобів існування, доступ до освіти, надання медичної допомоги, користування інфраструктурами, необхідними для поїздок громадян та їх повсякденного життя в населених пунктах [108]. Відтак, зазначає О. В. Волох, публічна служба у Франції охоплює усі види діяльності, які здійснююється під егідою органів державної влади, у зв’язку з чим на них розповсюджується особливий правовий режим [108].

Публічна служба у ФРН - це діяльність на службі юридичної особи публічного права; це професійна діяльність, яка полягає у виконанні певними суб’єктами публічно-правових функцій в органах федеральної державної влади, в земельних органах, громадах та інших суб’єктах публічного права [212, c. 557].

Європейський дослідник М. Фрідланд у монографії «Публічна служба та громадянство в європейському праві: перспективи публічного та трудового правового регулювання» зазначає, що розуміння поняття «публічна (державна) служба» може бути достатньо різним та залежати, насамперед, від різних концепцій побудови органів публічної адміністрації конкретної країни. При цьому вчений зауважує, що публічній службі завжди властивий дуалізм, оскільки з однієї сторони сутність публічної служби - це реалізація управління (адміністративної влади), а з іншої - публічна служба є основою для реалізації прав та свобод громадян. Більше того вчений наголошує, що цей дуалізм присутній завжди та практично в усіх країнах Європейського Союзу, і лише акцент в одну зі сторін змінюється час від часу [612, с. 57-58].

У національному законодавстві широкий підхід до розуміння публічної служби закріплений у Кодексі адміністративного судочинства, який відносить до публічної служби державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, діяльність суддів, прокурорів, військову службу, альтернативну (невійськову), дипломатичну службу, службу в органах влади Автономної Республіки Крим [188]. Однак його складно визнати вдалим.

Так, Н. Янюк звертає увагу на те, що законодавець об'єднав різні за змістом види службової діяльності - політичну, що залежить від розстановки політичних сил у вищих органах державної влади, та професійну діяльність, яка забезпечує повсякчасну реалізацію завдань держави як результату діяльності перших [607, с. 165].

Виникає необхідність визначити структуру публічної служби з виокремленням специфіки її складових, обумовлену поставленими перед ними цілями і завданнями, а також історичними особливостями розвитку.

У зв'язку з чим доцільним є аналіз норм чинного законодавства у зазначеній сфері. Слід зазначити, що законодавство про публічну службу наразі є розрізненим, не уніфікованим, перебуває на стадії розвитку.

Так, виходячи із ключових елементів, які виокремлені вченими в структурі публічної служби, основоположними законами слід вважати Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII [388], а також Закон України «Про державну

службу» від 17 листопада 2011 року № 4050-VI, який набирає чинності з 1 січня 2015 року [387], Закон України «Про службу в 174

органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 року № 2493-III [437]. Крім того, діють норми спеціальних законів, які визначають специфіку публічної служби в окремих сферах, однак чіткий перелік таких законів, як і видів публічної служби, відсутній.

З метою встановлення такого переліку доцільно звернути увагу на Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції», який у статті 4 «Суб'єкти відповідальності за корупційні правопорушення» визначає перелік осіб, які несуть відповідальність за корупційні правопорушення [394]. Звичайно, такий перелік складно назвати досконалим та його аналіз дає можливість виокремити такі види публічної служби:

- особи, уповноважені на виконання функцій держави - політичні службовці;

- державні службовці, яких, в свою чергу доцільно розмежувати на цивільних та службовців із спеціальними (зокрема мілітаризованими) званнями;

- службовці органів місцевого самоврядування;

- службовці інших юридичних осіб публічного права [437].

До виокремлення останнього критерію спонукає аналіз постанови Кабінету Міністрів України від 8 серпня 2012 року № 740 «Про віднесення посад, які займали особи з числа колишніх державних службовців, до відповідних груп та підгруп посад державної служби, передбачених Законом України «Про державну службу» [376], адже відповідно до Закону України «Про державну службу» від 17 листопада 2011 року № 4050-VI, який набирає чинності з 1 січня 2015 року, державна служба визначається як професійна діяльність державних службовців з підготовки пропозицій щодо формування державної політики, забезпечення її реалізації та надання адміністративних послуг. Відповідно, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в державному органі, органі влади Автономної Республіки Крим або їх апараті, одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету, крім випадків, визначених законом, та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з реалізацією завдань та виконанням функцій державного органу або органу влади Автономної Республіки Крим. Водночас у постанові, крім службовців державних органів, до таких посад віднесено посадових осіб: а) Національного інституту стратегічних досліджень; б) Національної

академії державного управління при Президентові України; в) Центру підвищення кваліфікації державних службовців і керівників державних підприємств, установ і організацій Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської та Севастопольської міської держадміністрації; г) Державної телерадіомовної компанії; д) установ, закладів та організацій, посади працівників яких віднесені до посад державних службовців. Аналіз нормативно-правових актів про створення цих суб'єктів дозволяє констатувати, що вони не займаються формуванням та реалізацією державної політики, а також наданням адміністративних послуг.

У зв'язку з чим віднесення посад у таких структурах до державних службовців потребує належного обґрунтування.

На нашу думку, необхідно здійснити за вищевикладеними критеріями систематизацію законодавства про публічну службу, створивши інкорпорований, а згодом і кодифікований нормативно- правовий акт про публічну службу, що сприятиме встановленню та усуненню колізій та прогалин, тобто досягненню внутрішньої єдності юридичних норм у сфері публічної служби, впорядкуванню правового матеріалу та підвищенню ефективності застосування законодавства і поліпшенню інформаційного впливу права на правосвідомість його суб'єктів, забезпеченню зручності користування законодавчим масивом, полегшенню відшукування юридичної норми, яка підлягає застосуванню чи реалізації, вивченню та дослідженню законодавства.

Вважаємо, що використання термінів у законодавстві має бути чітким, зрозумілим і погодженим, у зв'язку з чим доцільно поняття публічної служби в законодавстві визначити як діяльність із виконання публічних функцій, спрямованих на реалізацію публічного інтересу в юридичних особах публічного права.

Єдність юридичної термінології сприятиме правильному та одноманітному застосуванню нормативно-правових актів. Юридичні норми мають бути стійкими та стереотипними, адже вони утворюють певну термінологічну систему та мають відображати публічну службу в юридичній особі публічного права, яка може поділятися на політичну (на політичних посадах), державну (цивільну та мілітаризовану), службу в органах місцевого самоврядування; службу в інших юридичних особах публічного права.

Таким чином, основним призначенням публічної служби має бути реалізація публічних функцій в інтересах суспільства з метою

побудови та укріплення основ демократичної, соціальної, правової держави, яка створює умови для розвитку кожного індивіда та суспільства в цілому.

З огляду на це публічними інституціями мають вивчатися потреби й інтереси суспільства з метою їх трансформації у напрямі вдосконалення та подальшого виконання найбільш ефективно своїх завдань та орієнтувати публічних службовців на такий рівень виконання публічних функцій, щоб їх якістю поширювати ідею раціональності та ефективності публічних інститутів і тим самим сприяти стабільності суспільства.

Наступним видом відносин, в яких виникають спеціальні статуси індивідуальних суб'єктів адміністративного права, є адміністративна опіка.

У тлумачному словнику С.І. Ожегова [318, c. 736] опіка трактується як: форма охорони особистих та майнових прав недієздатних осіб (дітей, позбавлених батьківського піклування, психічно хворих осіб); дія - «брати під опіку»; особи та установи, на які покладена така охорона, обов'язок опіки; турбота, піклування.

Тлумачний словник В.І. Даля під опікою визначає нагляд, встановлений законом за особою або її майном у зв'язку із: малолітнім віком володільця, його неспроможності, божевіллям [130, c. 1174].

Зазначена категорія використовується відомим російським вченим-адміністративістом Д. М. Бахрахом. Вчений визначив

адміністративну опіку як одну із форм соціального захисту [57, c. 242]. Національна адміністративно-правова доктрина таким поняттям не оперує, однак одним із напрямів державної політики визначається соціальна політика, яка здійснюється органами публічної адміністрації, відповідно можна стверджувати про існування державної опіки над особами, які потребують допомоги.

Аналіз чинного законодавства дає підстави визначити наступні напрями формування та реалізацію державної політики у сфері адміністративної опіки: щодо забезпечення державних соціальних стандартів та державних соціальних гарантій для населення, щодо регулювання ринку праці, процесів трудової міграції, визначення правових, економічних та організаційних засад зайнятості населення і його захисту від безробіття; щодо надання адресної соціальної допомоги вразливим верствам населення, зокрема малозабезпеченим та багатодітним сім’ям; у сфері надання соціальних послуг сім’ям, які можуть опинитися або перебувають у складних життєвих обставинах, людям похилого віку, інвалідам, бездомним особам і безпритульним дітям, дітям-сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування, іншим соціально вразливим верствам населення; щодо забезпечення права дитини на одержання аліментів, відповідального батьківства та материнства; у сфері соціального захисту ветеранів, інвалідів, людей похилого віку, громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, жертв нацистських переслідувань, жертв політичних репресій, захисту прав депортованих за національною ознакою осіб, які повернулися в Україну; щодо соціальної та професійної адаптації військовослужбовців, звільнених у запас або відставку, та тих, які підлягають звільненню у зв’язку з реформуванням Збройних сил України та інших військових формувань тощо.

Відповідно можна стверджувати, що адміністративна опіка полягає у наданні адресних соціальних допомог, соціальних послуг та соціального обслуговування; наданні соціального захисту, соціально- психологічної реабілітації; соціального патронажу; створенні безперешкодного середовища для маломобільних категорій населення; санаторно-курортного лікування; медико-санітарного забезпечення; забезпечення житлом ; безкоштовного харчування; соціальної та професійної адаптації, соціальної підтримки, соціальної роботи, соціального інспектування, соціального супроводження, наданні субсидій для відшкодування витрат на оплату житлово- комунальних послуг, скрапленого газу, твердого та рідкого пічного побутового палива, компенсації шахтарям за оплату електроенергії, газу та центрального опалення житла тощо.

До суб’єктів адміністративної опіки варто віднести - безробітних, інвалідів, осіб, які страждають на психічні розлади,ветеранів, воїнів-інтернаціоналістів; людей похилого віку, громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, бездомних осіб і безпритульних дітей, дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування; дітей війни; осіб, які відбували покарання у вигляді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк; військовослужбовців, звільнених у запас або відставку; жертв нацистських переслідувань, жертв політичних репресій; малозабезпечені та багатодітні сім’ї, молоді сім’ї, сім’ї, які можуть опинитися або перебувають у складних життєвих обставинах, сім’ї

опікунів, піклувальників, прийомні сім’ї та дитячі будинки сімейного типу тощо.

Виконання функцій з допомоги особам, що потребують соціального захисту здійснюють органи публічної адміністрації. Здійснення адміністративної опіки передбачає дотримання відповідних адміністративних процедур, в результаті яких особи набувають спеціального адміністративно-правового статусу.

Наступною групою відносин, у результаті яких індивідуальні суб’єкти адміністративного права набувають спеціального статусу, є відносини адміністративного примусу.

У науковій літературі адміністративний примус визначається як особливий, комплексний, поліструктурний різновид державно-право­вого примусу, тобто визначених нормами публічного права способів офіційного фізичного або психологічного впливу уповноважених державних органів, а у деяких випадках і громадських організацій, на фізичних та юридичних осіб у вигляді особистих, майнових, організаційних обмежень їх прав, свобод та інтересів у випадках вчинення цими особами протиправних діянь (у сфері відносин публічного характеру) або в умовах надзвичайних обставин у межах окремого, економного, спрощеного, оперативного адміністративного провадження задля досягнення багатоаспектної ретроперспективної мети (превенції, припинення протиправних діянь, забезпечення провадження в справах про правопорушення, притягнення винних осіб до відповідальності, попередження та локалізації наслідків надзвичайних ситуацій) [200, c. 245].

Залежно від фактичних підстав застосування виділяють дві підсистеми однорідних заходів адміністративного примусу: заходи, пов’язані із протиправними діяннями, і заходи, застосування яких не пов’язане із такими діяннями.

Застосування заходів, не пов’язаних із протиправними діяннями до фізичних осіб, зумовлюють формування спеціального адміністративно-правового статусу. Зазначені заходи застосовуються у прикордонних зонах, при запровадженні воєнного стану, надзвичайного стану, санітарно-карантинного, ветеринарного, фітосанітарного та екологічного стану, у заповідниках, зонах екологічного лиха тощо.

У випадку застосування заходів, пов’язаних із протиправними діяннями індивідуальний суб’єкт може перебувати у статусі правопорушника та особи, яка притягується до адміністративної

відповідальності. Спеціальними суб’єктами адміністративної відповідальності КУпАП визначаються неповнолітні, посадові особи, власники (співвласники) транспортних засобів, військовослужбовці та інші особи, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів, за вчинення адміністративних правопорушень, іноземці та особи без громадянства [190].

Ще однією групою відносин, у результаті яких індивідуальний суб’єкт адміністративного права набуває спеціального статусу, є відносини дозвільно-реєстраційного характеру. До таких суб’єктів варто віднести - водіїв, власників зброї, фізичних осіб-підприємців, фізичних осіб, що провадять незалежну професійну діяльність.

Фізичними особами, що провадять незалежну професійну діяльність відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI є особи, що займаються науковою, літературною, артистичною, художньою, освітньою або викладацькою діяльністю, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайняті релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

У зазначеному переліку особливе місце займають приватні нотаріуси, саме на них як спеціальних суб’єктів законодавець покладає функції публічно-владного характеру щодо державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень в окремих випадках. Крім того, Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» від 18.05.2010 № 2258-VI на нотаріусів покладено функцію, здавалося б не властиву самій їх діяльності, а сааме: здійснення фінансового моніторингу, та відповідно віднесено їх до спеціально визначених суб’єктів первинного фінансового моніторингу.

3.3.