§ 4. Застосування аналогії закону та аналогії права

Жодне законодавство не в змозі врахувати всю багатоманіт­ність суспільних відносин, які потребують правового регулюван­ня. Тому у практиці правозастосування може статися, що певні обставини, які мають юридичний характер, не перебувають у сфе­рі правового регулювання.

Під прогалиною у праві розуміють відсутність у діючій сис­темі законодавства норми права, відповідно до якої має вирішува­тися питання, яке потребує правового регулювання^{[26] [27]. Прогалини у праві виникають з різних причин: 1) через те, що законодавець не зміг охопити формулюваннями нормативного акта всіх життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання; 2) унаслідок не­доліків юридичної техніки; 3) унаслідок постійного розвитку сус­пільних відносин.}

У загальній теорії права чітко розрізняються поняття, близь­кі за змістом, проте такі, що не співпадають: заповнення прогалин та подолання їх. Це два самостійних способи усунення прогалин.

Заповнення прогалин являє собою діяльність щодо розроб­ки норми права або нормативного акта, яких не вистачає, та їх за­провадження. Воно належить до компетенції правотворчих орга­нів. Відповідно, правотворчість є основним способом заповнення прогалин законодавства та повної ліквідації цієї проблеми.

Однак за допомогою такого способу швидко усунути прога­лини в чинному законодавстві неможливо, а правозастосовні ор­гани не мають повноважень правотворчості і, відповідно, не мо­жуть самостійно заповнювати прогалини. Вони їх можуть тільки подолати шляхом розгляду та вирішення юридичних справ на за­садах аналогії. Таким чином, подолання прогалин є діяльністю, під час якої прогалину, яку виявлено, не заповнюють через відсут­ність у правозастосовного органу на це повноважень, а тимчасово для цього випадку долають.

Розрізняють два види подолання прогалин у законодавстві - аналогію закону та аналогію права.

Аналогія закону означає вирішення справи на підставі зако­ну, який регулює відносини, схожі на ті, що розглядаються¹. Вона застосовується, коли відсутня норма права, яка регулює конкрет­ний життєвий випадок, що розглядається, проте в законодавстві є інша норма, яка регулює схожі відносини. Так, відповідно до ч. 1 ст. 10 СК України, якщо певні сімейні відносини не врегульовано СК України, іншими нормативно-правовими актами або домовле­ністю (договором) сторін, до них застосовуються норми СК Украї­ни, які регулюють схожі відносини.

Аналогія закону щодо сімейних відносин застосовується за наявності кількох умов: 1) існують сімейні відносини, що об’єктивно потребують правового регулювання; 2) немає регуля­тора, який визначав би правило поведінки учасників цих сімейних відносин (норми законодавства або договору); 3) існує норма за­конодавства (не договору), яка регулює схожі за своєю правовою природою сімейні відносини^{[28] [29] [30]. Таким чином, із застосуванням ана­логії закону прогалина, виявлена у процесі правозастосування, долається шляхом пошуку та використанням норми права, яка регулює аналогічні суспільні відносини.}

Так, СК України, по-перше, встановлює перелік вимог, яким мають відповідати всиновлювачі (ст. 211, 212 СК України), опікуни та піклувальники (ст. 244 СК України), прийомні батьки (ст. 256² СК України) та батьки-вихователі (ст. 256⁶ СК України), і не містить жодних вимог щодо патронатних вихователів. За таких умов орган опіки та піклування під час укладення договору про патронат має орієнтуватись на вимоги, які законодавець висуває до всиновлю- вачів та інших осіб, які беруть у свою сім'ю для виховання дитину, позбавлену батьківського піклування. Це пояснюється тим, що патронат над дітьми є одним із видів форм улаштування дітей- сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, тобто з укла­денням договору про патронат виникають відносини, схожі з ти­ми, що виникають з іншими видами форм влаштування дітей, по­збавлених батьківського піклування.

Інколи у сімейному законі застосовуються спеціальні прийоми юридичної техніки, спрямовані на запобігання дублювання право­вих приписів та економію нормативного матеріалу. Наприклад, у ст. 74 СК України вказано, що на майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, поширюються положен­ня глави 8 СК України. У цьому випадку не йдеться про застосуван­ня аналогії закону, оскільки тут не виникає ситуації неврегульова- ності сімейних відносин. Майнові відносини жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі, в цілому мають таку ж саму нормативну регламентацію, як і майно­ві відносини подружжя. Для запобігання повторів закон і містить посилання на відповідні статті СК України. Обов'язковою умовою застосування аналогії закону є неврегульованість певних відносин. У зазначеному випадку ця умова відсутня, оскільки закон визначає правову регламентацію майнових відносин жінки та чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою або в будь-якому іншому шлюбі¹.

Іншим видом подолання прогалин у законодавстві є застосу­вання аналогії права. Аналогія права - це застосування до випадку, що розглядається, загальних засад та принципів правового регулю­вання галузі права чи правового інституту^{[31] [32]. Згідно зі ст. 10 СК України, якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства. Перш за все йдеться про засади, закріпле­ні у ст. 7 СК України, такі як регулювання сімейних відносин лише у тій частині, де це є допустимим і можливим із точки зору інтересів їх учасників та інтересів суспільства; регулювання сімейних відно­син з урахуванням права на таємницю особистого життя їх учасни­ків, їхнього права на особисту свободу та недопустимості свавільно­го втручання у сімейне життя; рівність прав усіх учасників сімейних відносин незалежно від раси, кольору шкіри, статі, політичних, ре­лігійних та інших переконань, етнічного та соціального походжен­ня, матеріального стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками; регулювання сімейних відносин з максимально можли­вим урахуванням інтересів дитини, непрацездатних членів сім'ї; регулювання сімейних відносин на засадах справедливості, добро­совісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільст­ва; судовий захист усіх учасників сімейних відносин.}

Аналогія права застосовується за наявності таких умов: 1) існують сімейні відносини, що об'єктивно потребують правово­го регулювання; 2) немає регулятора поведінки, який визначав би правило поведінки учасників цих сімейних відносин (норми зако­нодавства або договору); 3) немає норми законодавства, яка регу­лює схожі за своєю правовою природою сімейні відносини^[33]. Отже, аналогія права застосовується тільки там, де неможливо підібрати близьку аналогічну норму.

Слід мати на увазі, що у сфері правового регулювання сімей­них відносин, що стосується заборони певної поведінки та встано­влення санкцій за ті правопорушення, які є шкідливими для учас­ників сімейних відносин і суспільства, те чи інше заборонене діян­ня має бути чітко відображене у нормативному акті. Тут застосо­вується основоположний принцип, відомий ще з часів римського права: нема проступку - нема покарання та стягнення без закону. Отже, не можуть застосовуватись за аналогією норми, які передба­чають відповідальність за невиконання учасниками сімейних право­відносин своїх обов'язків, якщо про це немає спеціальної вказівки в СК України. Так, наприклад, відповідно до ст. 75 СК України дружина чи чоловік за наявності певних обставин мають право на одержання один від одного коштів на утримання, а відповідно до ст. 180 СК України батьки зобов’язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття. Водночас закон передбачає можливість притягнення батьків до відповідальності в разі виникнення заборгованості з вини того з них, хто зобов’язаний сплачувати аліменти за рішен­ням суду, у вигляді сплати неустойки (пені) у розмірі 1 відсотка від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. Для подружжя закон не передбачає відповідальності за прострочення сплати аліментів. Отже, незважаючи на те, що мають місце схожі відносини, не може застосовуватись за аналогією до відносин по­дружжя щодо утримання норма, яка передбачає відповідальність батьків за прострочення сплати аліментів.