Адміністративне право як складовий елемент публічного права та його відмежування від приватного права

Найбільш змістовним (за кількістю юридичних норм) елементом пу­блічного права є адміністративне право. Його норми регулюють вели­чезну кількість різноманітних суспільних відносин, які виникають, змі­нюються та припиняються у сфері публічного адміністрування.

Приклад

Місцева державна адміністрація закуповує у приватного підприємця канцелярське приладдя, необхідне для роботи посадових і службових осіб органу виконавчої влади.

Орган місцевого самоврядування міста укладає з ТОВ договір підря­ду, предметом якого є ремонт будівлі місцевої ради.

Іноді доволі складно відповісти на питання, якою саме є юридична природа відносин, учасником яких є суб'єкт публічної адміністрації. Так, доволі проблематичним є визначення юридичної природи суспіль­них відносин, які виникають, наприклад, між комунальним підприєм­ством, що виконує функції водопостачання, та приватною особою, або між лікарем комунального закладу охорони здоров'я (міською поліклі­нікою) та пацієнтом.

Приклад

Орган місцевого самоврядування відповідно до ч. 1 ст. 13 Конституції України, а також ст.ст. 8, 9, 10, 11, 12 Земельного кодексу України виконує функції власника землі, розташованої у межах території, на яку поширюється компетенція відповідного органу місцевого самоврядуван­ня. Орган місцевого самоврядування має право прийняти рішення про передачу фізичним або юридичним особам у користування (власність) земельної ділянки, яка ними запитується. Питання: яка правова природа (публічна чи приватна) рішення про передачу в користування (власність) земельної ділянки?

Відповісти на зазначене питання надзвичайно принципово, оскільки від відповіді залежатиме правильне визначення підсудності (адміні­стративної чи господарської) спору, що може виникнути між органом місцевого самоврядування та фізичною чи юридичною особою з при­воду земельної ділянки.

Аналіз судової практики засвідчує, що вищі спеціалізовані суди України не можуть дійти згоди у питанні про правову природу спорів, що вини­кають із земельних відносин. Так, наприклад, відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 травня 2011 р. № 6 «Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин»^[68] справи у спорах за участю державних органів та ор­ганів місцевого самоврядування, що виникають з правовідносин, у яких державні органи та органи місцевого самоврядування реалізують повно­важення власника землі, підвідомчі господарським судам.

У той же час адміністративні суди України приймають до свого прова­дження адміністративні позови, предметом яких є оскарження рішень (бездіяльності) місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування у сфері розпорядження землею.

Чітке визначення правової природи правовідносин, що виникають між суб'єктом публічної адміністрації та приватною особою, є важли­вим також і з огляду на:

• існування різних режимів відповідальності суб'єктів публічного адміністрування. Останні можуть нести матеріальну відповідність за шкоду, завдану приватним особам, або відповідно до положень Ци­вільного кодексу України, або за нормами адміністративного права;

• можливість публічної адміністрації укладати як приватноправові, так і адміністративні договори; відповідно останні спрямовуються на реалізацію норм адміністративного права.

Потреба у розмежуванні адміністративного та приватного права ви­никає у разі:

• класифікації законодавчих приписів, пов'язаної з відповіддю на питання, до якого саме (адміністративного або приватного) права на­лежить певне положення закону;

• класифікації інших юридичних актів (підзаконних нормативних ак­тів, адміністративних актів тощо), пов'язаної зі встановленням їх право­вої природи (адміністративно-правової чи приватноправової);

• класифікації судових спорів, спрямованої на встановлення їх адмі­ністративно-правової або приватноправової природи.

Нині у вітчизняній юридичній науці відсутня усталена теорія роз­межування норм публічного (адміністративного) та приватного пра­ва. Це пов'язується з особливостями історичного розвитку вітчизняної юридичної теорії. За радянських часів на офіційному рівні поділ пра­ва на приватне та публічне заперечувався та не визнавався¹. Разом з тим, з огляду на відсутність у СРСР спеціалізованих судів, зокрема адміністративних, такий поділ не мав і практичного сенсу, оскільки в СРСР не виникало необхідності пошуку відповіді на питання про те, якому суду підвідомча та або інша справа. З огляду на це на момент початку функціонування в Україні адміністративних судів українська правнича наука виявилася неготовою задовольнити потреби україн­ського судочинства у сфері розмежування публічного (адміністратив­ного) та приватного права.

Сьогодні у літературі висловлюються окремі думки з приводу крите­ріїв розмежування публічного (адміністративного) та приватного пра­ва^{[69] [70]. Проте їх практична цінність є невисокою, що пов'язується, знову ж таки, з тим, що запропоновані вітчизняними авторами підходи не пройшли перевірку практикою адміністративного судочинства.}

Так, наприклад, доволі часто робився однозначний висновок про те, що якщо відносини виникли між державою (органом виконавчої вла­ди) та громадянином, вони є адміністративно-правовими. Така думка є помилковою, оскільки орган виконавчої влади може діяти як суб'єкт приватного права, а відтак - у цьому випадку відносини між ним та гро­мадянином будуть приватноправовими і, відповідно, йтиметься про норми приватного права. Недостатньо корисним для розмежування адміністративного та приватного права виявляється і метод правового регулювання, оскільки у багатьох випадках норми приватного права мо­жуть містити імперативні положення.

Тому при вирішенні зазначеного питання доречнішим було б орієн­туватися на здобутки європейської правничої науки, оскільки пробле­ма розмежування адміністративного та приватного права, наприклад, у Німеччині, почала дискутуватися вже наприкінці ХІХ століття, отри­мавши на сьогодні належне вирішення.

Беручи до уваги напрацювання європейських вчених-правознавців^[71], можна запропонувати застосовувати теорії розмежування адміністра­тивного та приватного права, що наводяться нижче. Слід відзначити, що у практичній діяльності не обов'язково мають діставати застосуван­ня усі з них. Залежно від фактичних обставин тієї або іншої справи за­стосовується лише певна теорія. Головне правило у зв'язку з цим таке: застосовувати слід ту теорію, за допомогою якої можна більш чітко та однозначно виявити правову природу юридичної норми або юридич­ного спору. Звичайно, це не виключає застосування у разі потреби і кількох теорій одночасно.

2.1.2.1. Теорія субординації (теорія влади-підпорядкування)

Теорія субординації застосовується насамперед у випадках, коли не­обхідно встановити правову природу дій публічної адміністрації або юридичного спору, який виник між громадянином і державою. Для класифікації законодавчих приписів вона не застосовується.

Теорія субординації орієнтується на (право) відносини, які виникають між їх учасниками. Ця теорія застосовується фактично лише тоді, коли держава (орган) та громадянин протистоять один одному.

Якщо між державою та громадянином виникають відносини вла­ди-підпорядкування, то відповідні дії публічної адміністрації або ад­міністративні акти, які стосуються цих відносин, мають публічно-пра­вову природу. Викладене так само діє й щодо спорів про право, які стосуються цих відносин. У разі якщо між державою та громадяни- ном виникають відносини, в яких вони взаємодіють як рівнозначні суб'єкти, дії публічної адміністрації або адміністративні акти мати­муть приватноправову природу.

Приклад

Працівник ДАІ МВС України зобов’язує водія транспортного засобу зупинитися. Між працівником ДАІ та водієм виникають відносини вла- ди-підпорядкування. Вимога про зупинку транспортного засобу є пу­блічно-правовим (адміністративним) заходом.

Орган Державної податкової служби України вимагає від платника податку усунення виявлених порушень податкового законодавства.

Відповідно публічно-правовими (адміністративними) є і юридичні спо­ри, що випливають з названих вище відносин.

Разом з цим не можна не звернути увагу також на те, що суб'єкт пу­блічної адміністрації може бути учасником публічно-правових (адмі­ністративних) відносин навіть і за відсутності між ним та приватною особою відносин влади-підпорядкування.

Приклад

Надання приватній особі субсидії на відшкодування витрат на оплату житлово-комунальних послуг.

Укладання між суб’єктом публічної адміністрації та приватною осо­бою адміністративного договору.

Проте можуть мати місце і випадки, коли за наявності відносин вла­ди-підпорядкування між приватною особою та суб'єктом публічної ад­міністрації останній буде діяти у приватноправовій формі.

Приклад

Безхатченко зайшов взимку до приміщення місцевої ради для того, щоб погрітися. Через деякий час він почав грубо поводитися з іншими громадянами, які висловлювали невдоволення його зовнішнім виглядом. Голова місцевої ради, побачивши це, наказав безхатченку залишити приміщення місцевої ради. Вимога голови місцевої ради є приватнопра­вовою. Проте ця сама вимога була б публічно-правовою (адміністратив­ною), якби безхатченко звернувся до місцевої ради з питання, віднесе­ного до її компетенції.

2.1.2.2. Спеціально-правова теорія

До публічного (адміністративного) права, відповідно до цієї теорії, норма права належатиме у тому разі, якщо вона за будь-яких умов її застосування уповноважує або зобов'язує винятково суб'єкта публіч­ної адміністрації до певної дії чи рішення. Інші норми належатимуть до приватного права.

Спеціально-правова теорія використовується переважно для роз­межування публічно-правових (адміністративних) та приватноправо­вих спорів.

Публічно-правовий спір має місце у тому випадку, коли юридичні приписи, яких стосується спір, належать до публічного права.

Застосування спеціально-правової теорії здійснюється у два логічних етапи: спочатку слід встановити, які саме юридичні приписи є об'єктом юридичного спору. І лише після цього можна перевіряти, чи є вони пу­блічно-правовими (адміністративними).

Приклад

• Місцева державна адміністрація купує у приватного підприємця П. кулькові ручки для службових потреб. Оскільки кулькові ручки часто перестають писати, місцева державна адміністрація відмовляється спла­чувати вартість останньої партії, отриманої від приватного підприємця. Останній вимагає сплати вартості кулькових ручок. Який спір (публіч­но-правовий (адміністративний) чи приватноправовий) має місце у тако­му випадку?

• На території міста Х. функціонує міська наукова бібліотека, яка є комунальною установою. Директор бібліотеки вимагає від відвідувача К. залишити бібліотеку з огляду на порушення ним правил користування нею (пошкодження книги) та забороняє К. надалі користуватися фон­дами бібліотеки. Правила користування бібліотекою затверджені місце­вою радою. Наступного дня К. було заборонено вхід до бібліотеки. Гро­мадянин К. шляхом подання позову до адміністративного суду вимагає від міста Х. надання дозволу на користування бібліотекою. Який спір (публічно-правовий (адміністративний) чи приватноправовий) має місце у такому випадку?

У випадку з кульковими ручками спочатку потрібно визначити юри­дичні приписи, які є об’єктом спору (перший етап). Такими є положен­ня ст.ст. 655, 691, 692 Цивільного кодексу України^[72]. Відповідно до них можна встановити, чи зобов’язана місцева державна адміністрація спла­чувати повну вартість кулькових ручок. Лише після цього можна визначи­ти, йдеться про публічно-правові (адміністративні) чи про приватнопра­вові приписи (другий етап). У цьому випадку Цивільний кодекс України зобов’язує місцеву державну адміністрацію, яка є суб’єктом публічної адміністрації, сплатити вартість кулькових ручок. Згадані статті Цивільно­го кодексу України у цьому та подібних випадках покладають обов’язки однаковою мірою на усіх учасників правовідносин, а не лише на суб’єкта публічної адміністрації. З огляду на це ст.ст. 655, 691, 692 Цивільного кодексу України за своєю правовою природою є приватноправовими. Таким чином, у цьому випадку йдеться про приватноправовий спір.

У випадку з бібліотекою об’єктом юридичного спору є норма, закрі­плена у відповідній статті правил користування бібліотекою (перший етап). Відповідно до цих правил усі мешканці міста Х. мають право від­відувати бібліотеку. У зв’язку з цим вони мають право вимагати доступу до бібліотеки. Отже, правила користування бібліотекою уповноважують громадян, покладаючи водночас відповідні зобов’язання на суб’єкта пу­блічної адміністрації - місцеву раду, яка є власником бібліотеки. Вимога про допуск до бібліотеки адресується місцевій раді. Таким чином, стаття правил користування бібліотекою містить у собі публічно-правовий при­пис (другий етап). Виходячи з викладеного йдеться про публічно-пра­вовий (адміністративний) спір.

Основним недоліком спеціально-правової теорії є те, що вона може застосовуватись лише у тому випадку, коли є очевидним, навколо якої саме норми відбувається спір про право.

2.1.2.3. Двоступенева теорія

Відправною точкою зазначеної теорії є два основних положення:

• публічна адміністрація може виконувати покладені на неї обов'яз­ки також у приватноправовій формі;

• публічна адміністрація може втілювати у життя публічно-правові рішення за допомогою приватноправових дій, заснованих на поло­женнях цивільного права.

Останнє із зазначених положень зумовлює висновок про існування таких правовідносин, в яких мають місце як публічно-правові (адміні­стративні), так і приватноправові елементи. Саме до таких випадків і застосовується ця теорія.

Двоступенева теорія розмежовує певні правовідносини залежно від рівнів прийняття рішення:

• перший рівень (відповідає на питання «якщо»): рішення суб'єкта публічної адміністрації, якщо він діє, є публічно-правовим;

• другий рівень (відповідає на питання «як»): вид та спосіб того, як діє публічна адміністрація, можуть бути публічно-правовими (адміні­стративними) та приватноправовими.

Разом з тим слід взяти до уваги той факт, що наявність цієї теорії не є свідченням того, що у всіх правовідносинах можуть бути виділені два рівні. Ця теорія не свідчить також і про те, що у всіх дворівневих пра­вовідносинах другий рівень завжди буде приватноправовим (це лише можливість). Крім того, зазначена теорія не є тією теорією, на підста­ві якої у всіх випадках може здійснюватися розмежування публічного (адміністративного) та приватного права.

Двоступенева теорія застосовується переважно у двох сферах: у сфе­рі надання субвенцій (субсидій, дотацій) та у сфері користування пу­блічними установами (об'єктами).

1. Надання субвенцій (субсидій, дотацій)

Правова природа відносин, які виникають під час надання суб'єктом публічної адміністрації субвенцій (субсидій, дотацій), є доволі склад­ною. У зв'язку з цим принциповою стає відповідь на питання, які ці відносини: публічно-правові (адміністративні) чи приватноправові? Відповідь визначатиме спосіб судового захисту (цивільний позов або адміністративний позов) порушених у цій сфері прав.

Проте перед тим, як перейти до вирішення зазначеного питання, слід наголосити на необхідності розмежування існуючих видів субвен­цій (субсидій, дотацій). Насамперед необхідно розрізняти безповорот­ні виплати та поворотні виплати.

Безповоротні виплати

Безповоротні виплати завжди надаються публічною адміністрацією у публічно-правовому (адміністративному) порядку. Це відбувається або через односторонній адміністративний акт, або через адміністра­тивний договір, який укладається між публічною адміністрацією та от­римувачем виплати. Отже, надання виплати здійснюється на підставі адміністративного акта або адміністративного договору, за якими слі­дує безпосередньо виплата відповідних коштів (оплата).

Оплата становить собою лише реалізацію (надання) виплати, інакше кажучи, оплата є публічно-правовою (адміністративною) дією публіч­ної адміністрації. Викладе так само стосується і випадків, коли сплата за дорученням публічної адміністрації здійснюється через приватний банк. Приватний банк у цьому разі є лише засобом платежу, який ви­користовується публічною адміністрацією.

З огляду на викладене позов приватної особи у сфері надання без­поворотної виплати, пов'язаний з вимогою про прийняття адміністра­тивного акта або укладання адміністративного договору, має бути поданий до адміністративного суду. Так само це стосується і випадків, коли рішення про надання виплати прийнято, проте не реалізується. Вимога про надання безповоротної виплати є за своєю природою пу­блічно-правовою (адміністративною), а відтак - має розглядатися у по­рядку адміністративного судочинства.

Поворотні виплати (позики)

Принципово іншою є ситуація, яка має місце у разі надання публіч­ною адміністрацією поворотних виплат (позик). У цьому випадку вини­кає необхідність розмежування двох рівнів правовідносин.

На першому рівні вирішується питання про те, чи буде запитувана виплата надана. Рішення про надання або ненадання виплати стано­вить собою адміністративний акт. Відносини, які виникають у такому випадку, можна назвати базовими.

На другому рівні з дотриманням вимог Цивільного кодексу України відбувається укладання приватноправового договору позики між пу­блічною адміністрацією та приватною особою або між приватним бан­ком, уповноваженим публічною адміністрацією на укладання такого договору, та приватною особою. Таким чином, на другому рівні йдеть­ся про процедуру надання позики та її реалізацію. Ці відносини можуть бути названі відносинами реалізації. З огляду на викладене вище від­носини другого рівня завжди будуть мати приватноправову природу.

Отже, спір щодо надання (ненадання) поворотної виплати (позики) буде публічно-правовим (адміністративним), і він відповідно до поло­жень ч. 1 ст. 17 КАС України підсудний адміністративному суду. Спір, який буде стосуватися другого рівня (оплата позики), становитиме со­бою приватноправовий спір, розгляд якого буде здійснюватися у по­рядку цивільного судочинства.

2. Користування публічними установами (об'єктами)

До категорії публічних установ (об'єктів) належать такі установи (об'єкти), які обслуговуються органами місцевого самоврядування або органами виконавчої влади у публічних інтересах, користування якими здійснюється на підставі відповідного титулу (положення про установу, розпорядження, практики, що склалася, тощо).

Як приклад публічної установи (об'єкта) можна назвати басейн, му­зей, бібліотеку, дитячий садок, міський парк, кладовище, водопоста­чальне підприємство тощо.

Під час користування такими публічними установами (об'єктами), а також у межах юридичних спорів, які виникають між органом місце­вого самоврядування (органом виконавчої влади) та громадянином, необхідно розрізняти два згадані вище рівні.

Перший рівень стосується допуску громадян до користування публіч­ними установами (об'єктами). Тут вирішується питання про існування взагалі права на користування публічною установою (об'єктом), відпо­відь на яке завжди здійснюється виходячи з норм публічного (адміні­стративного) права. Такі норми зосереджуються у нормативних актах (положеннях), які гарантують (надають) приватним особам право до­ступу до публічних установ (об'єктів).

Приклад

Згідно з ч. 3 ст. 41 Конституції України громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об’єктами права державної та кому­нальної власності^[73] відповідно до закону.

Відповідно до пп. 9 п. «б» ч. 1 ст. 32 Закону України «Про місцеве са­моврядування в Україні» виконавчі органи сільських, селищних, міських рад вирішують питання про надання неповнолітнім, студентам, пенсіо­нерам та інвалідам права на безкоштовне і пільгове користування об’єк­тами культури, фізичної культури і спорту.

Отже, спори щодо реалізації права на користування публічними уста­новами (об'єктами) мають розглядатися у порядку адміністративного судочинства.

Другий рівень стосується відносин, пов'язаних з користуванням пу­блічними установами (об'єктами). Такі відносини можуть бути або приватноправовими, або публічно-правовими. Це пов'язано з тим, що суб'єкт публічної адміністрації може самостійно обирати форму, в якій буде відбуватися користування відповідною установою (об'єк­том). Разом з цим публічно-правова побудова тієї або іншої установи (державна установа, юридична особа публічного права тощо) ще не є беззаперечним свідченням того, що відносини, які виникають у зв'язку з користуванням нею, є публічно-правовими.

Для відповіді на питання про правову природу правовідносин, пов'я­заних з користуванням публічною установою (об'єктом), необхідно ви­користовувати відповідні критерії.

Критеріями, що свідчать про публічно-правову природу відносин, пов'язаних з користуванням публічною установою (об'єктом), є такі:

• правила користування затверджені рішенням органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування;

• стягнення збору за користування, який спрямовується до бюджету;

• вказівка на захист порушених права шляхом звернення до адміні­стративного суду.

Критеріями, що свідчать про приватноправову природу відносин, пов'язаних з користуванням публічною установою (об'єктом), є такі:

• вказівка на загальні правила користування установою (об'єктом), визначені у цивільному законодавстві;

• стягнення плати за користування, яка не надходить безпосередньо до бюджету;

• вказівка на захист порушених права у порядку цивільного судочин­ства.

2.2.