§ 3. Теоретические проблемы ПОНИМАНИЯ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Осознанно и грамотно человек может применять лишь то, что понимает и методикой применения чего владеет. Что собой представляет применение права не в догматическом, а в прагматическом ракурсе, то есть в практике человеческого общежития?

Для наглядности вполне применим прием аналогий.

Право - боевое оружие (например, обоюдоострый меч или огнестрельное оружие), применять которое необходимо умело, грамотно и правильно. Неправильное применение оружия может причинить вред и самому субъекту, применяющему его. Повышенная опасность, связанная с такой деятельностью, каковой является применение оружия, вынужденно ограничивает круг субъектов, имеющих право на его применение. Теоретически владеть, пользоваться и распоряжаться боевым оружием может неограниченный круг лиц, но легально применять по назначению (для причинения вреда другому в предусмотренных правом случаях) могут лишь те лица, которые в силу своего статуса имеют такие полномочия. При этом условия, способ и порядок применения боевого оружия четко регламентированы, а получение полномочий на такую деятельность предполагает соответствующую подготовку специалиста и всестороннюю проверку уровня его пригодности.

В гипотетическом плане принципиальных отличий между применением права и применением оружия нет.

Право является исключительно мощным и опасным оружием, неправильное применение которого может повлечь (и факты

свидетельствуют - нередко влечет) причинение вреда как окружающим, так и самому правоприменителю (государству). Отсюда следует безусловный вывод, что применять право необходимо умело, грамотно и правильно. Повышенная опасность, связанная с такой деятельностью, должна приводить к ограничению круга лиц, применяющих право.

Причем этот круг лиц должен быть определен самим правом.

Теоретически соблюдать, исполнять и использовать право может неограниченный круг субъектов права, но применять его по назначению (в том числе для причинения в предусмотренных правом случаях конкретного «вреда» другому) должны лишь те лица, которые в силу своего статуса наделены такими полномочиями.

Таким образом, понимание прагматической сути правоприменительной деятельности предполагает уяснение следующих принципиальных положений:

1. Правоприменение - специфический вид юридической деятельности, осуществление которой позволительно лишь ограниченному кругу субъектов, прямо предусмотренных правом.

2. Правоприменитель - субъект юридической деятельности (физическое лицо), отвечающий критериям (требованиям, цензам, параметрам и т. п.), соответствие которым необходимо для замещения должности в правоприменительном органе, и наделенный властными полномочиями по применению права.

3. Правоприменительный орган - субъект юридической деятельности (юридическое лицо, в том числе его подразделения), одной из главных функций которого является правоприменительная деятельность, осуществляемая непосредственно полномочными служащими данного органа.

4. Правоприменение как процедура немыслимо без других форм правореализации, на которых оно базируется.

5. Применение права как результат невозможно без правоприменительного акта.

6. Осознанно и грамотно применять право невозможно без понимания правоприменителем сути самого права.

Основным вопросом, по которому разделяются существующие взгляды на проблемы правоприменения, является вопрос о понимании права.

Раскрывая прагматическое содержание данной проблемы, следует исходить из следующей сущностной характеристики самого права: право - регулятор поведения людей в обществе, специфика которого заключается в том, что он представляет собой находящиеся в системной связи юридические нормы, т. е. такие правила поведения, которые внешне обозначены (изданы или санкционированы) в строго определенном порядке государством и охраняемые им.

Поскольку право - система юридических норм, постольку это явление должно рассматриваться именно как система, т. е. явление, имеющее системные свойства. Правоприменение как одна из важнейших форм реализации права несет на себе отпечаток характеристики самого права, следовательно, в нем проявляются системные свойства права.

К наиболее важному системному свойству следует отнести функционирование системы как цельности, что позволяет системе иметь свойства, отличающиеся от свойств составляющих ее частей. Эти свойства «известны как эмерджентные^х, или возникающие, свойства. Они “возникают”, когда система работает»^[416][417].

Иными словами, в процессе аналитического исследования конкретной системы ее существенные свойства исчезают и смогут проявиться лишь в результате синтеза и «запуска» действия данной системы. Узнать, что собой представляют существенные свойства конкретной системы можно лишь одним способом - заставить систему работать и наблюдать ее в действии.

В свою очередь, работа системы определяется отношениями между ее элементами, а самосохранение системы обеспечивается благодаря взаимодействию частей.

Известно, что общий «вес» системы больше суммарного веса составляющих ее элементов, и эта разница в «весе» объясняется дополнительной энергией (энергией связи элементов), которая возникает во время «жизни» или работы системы.

Исключительно важным для понимания закономерностей существования систем является вопрос о стабильности и мобильности (нестабильности) систем. Без общей стабильности системы

бесперспективно ее гармоничное существование и развитие. Однако очевидно и то, что там, где существует стабильность, там ярко выражено сопротивление переменам, поскольку это - две противоположные стороны одной медали.

Значительные разночтения в понимании проблем применения права вызваны, как было отмечено выше, разнообразием подходов к правопониманию.

При исследовании проблем применения права в практической плоскости следует исходить из того, что:

1) право возникает на определенном этапе человеческой истории как социальный регулятор поведения людей, поскольку предыдущие регуляторы (инстинкты, табу, ритуалы, обычаи, традиции и т.

2) право не является заменой или подменой иных регуляторов, а представляет собой качественно новый социальный регулятор, вызванный к жизни закономерностями эволюционного развития человеческого общества;

3) поскольку социальная иерархия и существование доминантного иерархического соподчинения представляют собой проявление социальных закономерностей живой природы^[418] (не являясь исключительной особенностью человеческого сообщества), а право (как специфический регулятор поведения людей в обществе) возникло на определенном этапе развития общества вследствие социальной потребности в регулировании все усложняющихся социальных отношений и связей, его (право) нельзя рассматривать в отрыве от природного предназначения и социальной роли иерархических доминантов конкретного общества. Иными словами, право возникает там и тогда, где и когда изменившиеся социальные реалии требуют появления нового, специфического социального регулятора. При этом право непосредственно связано с иерархическим доминантом конкретного общества, поскольку оно выполняет консолидирующую социальную регулятивную функцию. В свою очередь, существование самого доминанта является закономерным результатом консолидации любого социума;

4) социальные регуляторы выполняют заложенную природой существования данного социума функцию его сохранения (выживаемости). И доминанты (индивидуальные или коллективные) возникают на авансцене истории не по прихоти своей или чужой, а в силу проявления этой самой закономерности социального существования. Социальные регуляторы и доминанты в социуме выполняют одну главную функцию - сохранять социум в окружающей действительности, которая (действительность) одновременно является и основой жизни данного социума, и угрозой его существования. Таким образом, государственные структуры (как результат эволюции доминирующих субъектов живой социальной среды) и право (как новый социальный регулятор) появляются в силу объективных закономерностей (в связи с ростом человеческой популяции и усложнением общественных отношений).

Государство и право (как доминант социума и социальный регулятор), возникнув одновременно, существовать друг без друга не могут (по крайней мере, в современной истории нет сколько-нибудь четких признаков, которые могли бы засвидетельствовать обратное). Таким образом, право непосредственно опирается на принудительную силу государства, поскольку нет другого фактора, который мог бы гарантировать существование данного социального регулятора. Государству необходимо право, поскольку иные социальные регуляторы, не обеспеченные принудительной силой государства, не могут в полной мере справиться с функцией социальной регуляции в обществе, достигшем определенного уровня социально-экономического развития, вызвавшего к жизни и государство, и право;

5) право как социальный регулятор, содержащее множество норм - правил поведения, принципиально не может быть не системным явлением, поскольку в противном случае теряется сущностное природное свойство социального регулятора - однообразно упорядочивать поведение субъектов социума. Таким образом, право следует воспринимать как систему правил поведения, систему юридических норм;

6) являясь результатом эволюционного развития человеческого сообщества, право возникает вместе с государством и письменностью. Без внешнего оформления право существовать не может. Без принудительной

силы государства право превращается в простодушные идеи. В свою очередь, без системы правил поведения, охватывающих круг отношений, принципиально важных для существования государства (но выходящих за рамки тех отношений, для урегулирования которых было достаточно инстинктов, табу, ритуалов, обычаев, традиций и других первородных и первобытных регуляторов социального поведения, часть которых присуща и животному миру), т.

7) правила поведения (юридические нормы), требующие правового оформления и получения статуса государственной защищенности, не могут являться произвольными как по сфере отношений, подлежащих правовому регулированию (по социальной значимости отношений), так и по своему содержанию. И то, и другое зависит от уровня социально-экономического развития конкретного общества, внутренних и внешних условий его существования (с точки зрения законов социальной природы, в том числе основных инстинктов, присущих представителям социальной природы), истории его возникновения и развития.

Обозначенные выше контуры прагматического представления о генезисе права и некоторых основных чертах сущности права позволяют исключить разночтение выводов, вытекающих из осмысления проблем правоприменения вообще и проблемы единообразия правоприменения, в частности.

Исключительно важным вопросом применения права является проблема пределов относительной самостоятельности (уровня допустимого произвола) правоприменителя"^[419]. Смысл ее значимости сводится к тому, что отсутствие в правоприменении главного системного свойства (цельности), раскрываемого, в том числе, через признак единообразия правоприменительной практики, лишает общество социально ценного проявления правовой системы - обратной связи правоприменения и правотворчества.

Данный вопрос можно раскрыть на примере судебного правоприменения в России.

Современной судебной реформе известны различные попытки, предпринимаемые на самом высоком организационно-правовом государственном уровне, направленные на достижение такой качественной

характеристики судебного правоприменения, как единообразие. Среди арсенала средств прошли и проходят апробацию и жесткая кадровая судебная политика (иногда вызывающая немалые сомнения в своей обоснованности^[420]), и усиление дисциплинарной практики квалификационных коллегий судей в отношении судей, и попытки высших судебных инстанций, согласовывающих свои правовые позиции, обязать нижестоящие суды помнить о принципе единообразия судебной практики, и теоретические обоснования якобы существующего в России такого правового явления, как судебный прецедент, с отнесением его к источникам права и т. д. Однако одно из наиболее значимых звеньев цепи, позволяющих продвинуть проблему формирования единообразной правоприменительной практики суда, до настоящего времени не задействовано. Речь идет о той стадии процесса, которая менее всего, точнее, вообще не регламентирована - стадии комплексной оценки имеющихся по делу доказательств. Регламентация данной стадии ограничивается законодательным установлением - разрешать правовой конфликт на основе внутреннего убеждения судьи с соблюдением принципов законности, справедливости, обоснованности, всесторонности.

Отсутствие правовой регламентации той стадии процесса, когда должна формироваться общая правовая картина исследуемых отношений, не способствует достижению поставленной цели - формированию единообразной правоприменительной практики.

В связи с этим необходимо поставить задачу ограничения судебного произвола путем возложения на судей процессуальной обязанности внешнего оформления стартовой (для формирования общего внутреннего убеждения) «площадки», т. е. изложения совокупности тех доказательств, которые будут задействованы в синтезе общей правовой картины по конкретному судебному спору.

Суть идеи заключается в том, что судья, рассмотревший любое дело, мотивировочную часть правоприменительного акта должен начинать с изложения сущностных характеристик правоотношения, установленного в ходе судебного разбирательства, с указанием элементов спорного правоотношения и, самое важное, с перечнем признанных судом относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в ходе судебного процесса, которые в своей совокупности достаточны, чтобы подтвердить факт наличия всех необходимых элементов правоотношения.

Например, при вынесении обвинительного приговора судья должен быть процессуально обязан в мотивировочной части приговора указать:

а) уголовное правоотношение, которое установлено совокупностью исследованных судом доказательств, имеющихся по делу;

б) что собой представляет это уголовное правоотношение;

в) состав преступления, совершение которого установлено судом, с перечнем всех элементов данного состава преступления;

г) объект преступления, после чего должны быть перечислены все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу наличия объекта состава установленного преступления;

д) объективную сторону состава преступления, после чего должны быть перечислены все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу объективной стороны состава установленного преступления;

е) субъект преступления, после чего должны быть перечислены все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу наличия субъекта установленного состава преступления;

ж) субъективную сторону состава преступления, после чего должны быть перечислены все относимые, допустимые и достоверные доказательства, изученные судом, которые в своей совокупности являются достаточными для того, чтобы сделать вывод о доказанности по делу субъективной стороны установленного состава преступления.

Аналогичный подход должен быть и к актам судебного правоприменения по гражданским делам и делам об административных правонарушениях.

В частности, по гражданскому спору суд должен указать, какое правоотношение установлено совокупностью изученных доказательств (отвечающих соответствующим процессуальным критериям), субъектов, объект, юридическое содержание (права и обязанности субъектов установленного правоотношения). Эти

указания суда должны быть схематичными, для того чтобы стало понятно:

1) что суд проник в существо правового конфликта;

2) какова логика правовой мысли суда, разрешившего правовой спор;

3) какие доказательства, как оценены и какое значение каждое из принятых судом доказательств имеет для познанного судом правоотношения в целом и его отдельных элементов.

В результате для любого заинтересованного лица появится возможность оспорить конкретную, с его точки зрения, правовую ошибку, допущенную судом, которая в этом случае перестает иметь «скрытый, завуалированный, размытый текстовым бульоном» характер¹.

Если судья исполнит данную обязанность, т. е. укажет необходимую информацию в мотивировочной части приговора, то это приведет к достижению главной цели - получению акта судебного правоприменения, в котором вместо «слепого текста» будет четко прописана правовая позиция суда.

Вместе с тем данное предложение не является панацеей от относительной неопределенности современного отечественного судебного правоприменения^[421][422], однако оно имеет перед принимаемыми сегодня мерами несравненное преимущество: позволяет приступить к формированию одинаковых для всех заинтересованных лиц правил юридических действий в суде (иными словами, «правил игры», одинаковых для всех).

Претворение в жизнь этого предложения, очевидно, создаст значительные сложности для тех участников судебного процесса, которые

в настоящее время, пренебрегая правом, может быть, и неосознанно, используют «административный ресурс», под которым следует понимать энергию существующей правоприменительной системной связи, формирующую, например, в уголовном правоприменении обвинительный уклон правоприменителя на двух уровнях: поведенческом паттерне^[423](предрасположенности поведения) и на более глубоком уровне - подсознании правоприменителя.

Указанные требования должны распространяться на любую форму правоприменительной деятельности и относиться ко всем правоприменителям.

Социальная потребность в единообразии правоприменения состоит в том, что одним из наиболее точных, действенных и значимых критериев оценки качества существующей правовой регуляции общественных отношений с точки зрения ее соответствия современным потребностям как раз и выступает правоприменительная практика. При наличии обратной связи между правоприменением и правотворчеством оперативно, качественно, наглядно и эффективно выявляются те недостатки правового регулирования, которые могут оказаться незаметными при использовании других методов познания правовой действительности.

Но для наличия такой обратной связи должно выполняться немаловажное требование: правоприменение должно быть единообразным. Только при соблюдении общеправового принципа единообразия правоприменительной деятельности появляется возможность реального использования этого важнейшего социального инструментария, выработанного человеческой цивилизацией, в целях своевременного выявления «болевых точек» права.