§ 1.3. Правові основи регулювання міграційних процесів.

Україна протягом тривалого історичного періоду була відірвана від загальносвітових тенденцій становлення правничих інституцій. Сьогодні, внаслідок свого геополітичного становища перебуваючи на перехресті різноманітних та різнопланових масових міграційних потоків, наша держава гостро потребує як вивчення світового досвіду регулювання міграційних процесів, так і розроблення власного, відповідно до міжнародних стандартів, міграційного законодавства.

Як і більшість суспільних відносин в державі міграційні відносини між учасниками міграційних процесів, також потребують законодавчого врегулювання. Якщо процеси міграції не регулювати за допомогою правового механізму, то це не зупинить її, а тільки сприятиме хаотичному характеру. В цьому сенсі особливої уваги набуває питання міграційно- правових норм та рівно становлення та розвиток міграційного законодавства.

Слід наголосити, що зазначені міграційні питання перебувають у "віданні" основних галузей публічного права таких, як конституційне і 39

адміністративне право, то правове регулювання міграції за допомогою конституційного права, є необхідною умовою й засобом реалізації Конституції України. Адміністративне ж право справляє організуючий вплив на міграційні процеси, потреби функціонування і розвитку яких вимагають певного втручання держави за допомогою відповідних правових важелів.

Враховуючі специфіку міграційних відносин, що напряму пов’язано з забезпеченням прав людини і громадянина, в серед правових основ регулювання міграційних процесів велика роль відведена законодавчим актам. Особливістю системи міграційно-правових джерел є те, що вона знаходиться у широкому впливі, здійснюваним міжнародним правом на зміст "внутрішньодержавних" міграційних джерел. Безумовно, даний вплив відчувають всі без винятку правничі галузі, але ми переконані, що вплив на міграційну галузь в цьому сенсі є найбільшим.

Крім того, вплив міжнародно-правових актів на зміст міграційних джерел пояснюється ще досить пізнім в нашій державі (порівняно з багатьма іншими) формуванням міграційного законодавства.

З врахуванням різних рівнів правового регулювання міграційних процесів в державі, маємо змогу охарактеризувати основні джерела міграційного законодавства.

У своїй сукупності джерела міграційного законодавства України утворюють як за структурою, так і за змістом систему, елементами якої є юридичні (правові) акти, що містять міграційно-правові норми.

У теорії права юридичний (правовий) акт є офіційним письмовим документом, прийнятим уповноваженим суб'єктом права, який має офіційний характер і обов'язкову силу, що виражає владне веління і спрямований на регулювання суспільних відносин. Правові акти за сферою обов'язковості поділяються на нормативні (загальні), ненормативні (індивідуальні, правозастосовні) та інтерпретаційні (тлумачні) акти.

Нормативно-правовий акт приймається уповноваженим на це суб'єктом у визначеній формі та за встановленою процедурою на регулювання суспільних відносин і містить загальні правила поведінки - норми права; встановлює, змінює чи скасовує норми права. Ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію. Інтерпретаційний акт - це документ, що видається повноважним органом у результаті офіційного тлумачення (з'ясування або роз'яснення) правових норм.

міграційних відносин; різноманітність їх об'єктів, що обумовлює різні види правових приписів. Це зобов'язує того, хто видає відповідний акт, дбати про форму вираження і спосіб інституціоналізації міграційних відносин.

Існуючі юридичні інститути міграційного законодавства за рівнем їх нормативного закріплення умовно можна розділити на конституційно- правові (право - громадянства, притулку, свободи пересування, імміграції тощо) та їх своєрідне продовження - галузеві правові інститути, які в рамках Конституції України встановлені чинним законодавством (право - біженців, трудових мігрантів тощо). Визначення цими інститутами юридичних взаємовідносин, конкретизація багато в чому їх дій є певною методологічною основою розвитку та вдосконалення цілісної системи міграційного законодавства.

Класифікуючи джерела міграційного законодавства слід умовно поділити їх на види, залежно від органу прийняття. Так можна виокремити:

- міжнародні нормативно-правові акти, ратифіковані Верховною Радою;

- Конституція України;

- кодекси та закони України;

- укази Президента України та Постанови КМУ;

- відомчі нормативні акти міністерств, інших центральних

органів виконавчої влади;

- нормативні акти місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування.

З огляду на регулювання певних міграційних інститутів, загальний нормативно-правовий масив можливо поділити на акти, що регулюють відносини з приводу:

- набуття, втрати громадянства України;

- еміграції з України;

- імміграції в Україну;

- свободи пересування та вільного обрання місця проживання

(перебування);

- набуття статусу біженця або особи, що потребує допоміжного захисту;

- протидії нелегальній міграції, тощо.

Відповідно до ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29.06.2004 р. № 1906 чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Серед міжнародно-правових актів слід виокремити наступні: Загальну декларацію прав людини (1948 р.), Міжнародний пакт про громадські й політичні права (1966 р.), Європейську конвенції про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), якими передбачається

можливість реалізації прав громадян на переміщення з однієї країни до іншої. Міжнародними нормативно-правовими актами, що визначають поняття нелегальної міграції та напрямки протидії їй є: Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності (2000 р.); Резолюція Міжнародної організації міграції (1998 р.); Протокол проти незаконного ввезення мігрантів сушею, морем і повітрям, що доповнює Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності, підписаний від імені України в м. Нью-Йорку 15.11.2001 року.

Головна роль державно-правового регулювання міграційними процесами належить Конституції України. Закріпивши демократичні принципи побудови Української держави, Конституція гарантує свободу пересування, вільний вибір місця проживання, вільний в'їзд і виїзд з країни. У ній знайшли своє відображення положення про рівні права іноземців, можливість набуття притулку в Україні тощо. Вона проголосила захист громадян, які знаходяться за кордоном.

Слід відзначити цінність статті 92 Конституції України, де закріплена норма впорядкування найбільш важливих суспільних відносин, в тому числі міграційних процесів, виключно законами України. А пункт 8 частини другої статті 92 Конституції України вводить поняття міграційного режиму, відмінного від загального, але у вільних та інших спеціальних зонах.

Нормами ст. 92 Конституції закріплються: по-перше, що винятково законами визначаються основи регулювання демографічних і міграційних 43

процесів; по-друге, винятково законами встановлюються порядок утворення і функціонування вільних та інших спеціальних зон, що мають міграційний режим, відмінний від загального.

Наголошується, що положення пункту 10 статті 92 Конституції розвивають норми статті 3 Конституції України, які закріплюють один з фундаментальних обов’язків держави - утвердження і забезпечення прав і свобод людини. Право на свободу пересування й вибір місця проживання належать до тих невід’ємних прав і свобод людини, що зумовлені її природою та не залежать від наявності певного статусу особи в державі.

Конституція гарантує мігрантам їх правовий захист, свободу пересування і вибору місця проживання в межах України. З цього приводові ст. 33 наголошує: "Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом". Принциповими з точки зору регулювання міграційних процесів є положення даної статті про права особи вільно залишати Україну, а для громадян України - також вільно повертатися в Україну, без будь яких обмежень.

Ці положення доповнюються правами й обов'язками, що безпосередньо стосуються іноземців і викладені в ст. 26 Основного закону. Згідно із нею, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть ті самі обов'язки, як і громадяни України (за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України), їм може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

Таким чином, визначивши головні правові засади міграційної політики, Конституція України забезпечила подальшій розвиток правової бази щодо регулювання різноманітних внутрішніх та зовнішніх міграційних процесів, відкрила широке правове поле безпосередньо для мігрантів.

Однією з умов розбудови правової держави на сучасному етапі є визначення напрямів її міграційної політики та вдосконалення системи державного управління міграційними процесами відповідно до міжнародних стандартів у сфері реалізації прав людини.

Слід зазначити, що відсутність законодавчого визначення напрямів державної міграційної політики України, принципів діяльності державних органів у сфері міграції, стратегічних цілей, завдань і стандартів із забезпечення реалізації прав людини негативно позначається на ефективності протидії явищам, що становлять загрозу національній безпеці України, - нелегальній міграції, загостренню демографічної кризи, а також від'їзду за межі України вчених, фахівців, кваліфікованої робочої сили.

Політичний розвиток державотворення та відсутність політичної волі, на протязі декількох років, не давало змоги Парламенту прийняти головний документ, що визначив би основні напрямки розвитку міграційної політики держави, відсутність якого було одним з основної перепони на шляху України до запровадження безвізового режиму з ЄС.

Прийнята Концепція врешті решт визначила основні напрями та стратегічні завдання державної міграційної політики України, закріпила принципи і пріоритети діяльності державних органів у сфері міграції, напрями вдосконалення її законодавчого та інституціонального забезпечення, а також механізми реалізації.

Аналізуючи саме поняття "міграційна політика" слід зауважити, що серед науковців відсутній єдиний підхід щодо визначення зазначеної дефініції.

Так, А.У. Хомри визначає, що міграційна політика - це комплекс розробок і заходів, які спрямовані на формування необхідних потоків та необхідної інтенсивності міграції населення. На думку О.Г. Бабенко, міграційна політика - це система заходів, ресурсів та механізмів, з використанням яких держава і суспільство цілеспрямовано впливають на соціальні переміщення та соціальну мобільність як свого автохтонного населення, так в всіх іноетників.

В свою чергу С.О. Масьондз розуміє під міграційною політикою комплекс правових, фінансових, адміністративних та організаційних заходів, з використанням яких держава цілеспрямовано впливає на регулювання міграційних процесів з позицій міграційних пріоритетів, кількісного складу міграційних потоків та їх структури у сфері державного управління.

В свою чергу розробники проекту Закону "Про основні засади державної міграційної політики України" запропонували розкрити дефініцію "державна міграційна політика України" як сукупність заходів, що здійснюються державою щодо регулювання міграційних процесів з метою захисту національних інтересів, безпеки та територіальної цілісності, забезпечення належного соціально-економічного,

демографічного, науково-освітнього розвитку держави.

Отже, враховуючи вище зазначені міркування, на нашу думку, слід зробити висновок, що в цілому міграційна політика - це комплекс заходів, які відносяться до сфери публічного управління, і включають процес прийняття рішень, який врегульований правовими нормами, контрольований представницькою владою і спрямований на упорядкування міграційних процесів. У даному випадку зосереджуємо увагу саме на правовому аспекті.

Важливо поряд з міграційною політикою вирізнити поняття міграційного менеджменту. Поняття, яке давно використовують на Заході, мало вживане в Україні. Міграційний менеджмент є ширшим поняттям, аніж міграційна політика, яку здійснює держава, і відображає взаємовідносини між всіма зацікавленими сторонами міграційного процесу: держави, політичних партій, медіа, зацікавлених груп інтересів і суспільства загалом, а також розподіл між ними ресурсів.

З цього приводу слід зазначити, що забезпечення ефективного менеджменту державного управління міграційними процесами є одним з основних цілей державної міграційної політики, разом з створенням сприятливих умов для сталого демографічного та соціально-економічного розвитку держави та суспільства, зростанням та підвищенням належного рівня національної безпеки шляхом запобігання виникненню неконтрольованих міграційних процесів та ліквідації їх негативних наслідків, узгодженням національного законодавства у сфері міграції з міжнародними стандартами, посилення соціального і правового захисту громадян України, які перебувають або працюють за кордоном, створенням належних умов для безперешкодної реалізації прав, свобод, законних інтересів мігрантів і виконання ними передбачених законодавством обов'язків, забезпечення повноти використання інтелектуального та трудового потенціалу таких осіб, додержанням принципів захисту інтересів України.

Відповідно до закріплених положень Концепції, основними стратегічними напрямками державної міграційної політики визначено:

- удосконалення законодавства щодо внутрішньої і зовнішньої трудової міграції громадян України, в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, виїзду їх з України і транзитного проїзду через її територію, а також у сфері боротьби з нелегальною міграцією;

- запровадження на законодавчому рівні механізму додаткового та тимчасового захисту іноземців та осіб без громадянства;

- визначення квот імміграції в Україну з урахуванням поточної і перспективної демографічної ситуації та ситуації, що склалася на ринку праці;

- створення для громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які на законних підставах проживають або тимчасово перебувають на території України, умов для свободи пересування, вільного вибору місця проживання, а також вільного залишення території України (за винятком обмежень, що встановлюються законом);

- протидія проявам расизму, ксенофобії та релігійної нетерпимості, формування толерантного ставлення населення до мігрантів;

- стимулювання мігрантів до раціонального територіального розміщення з урахуванням соціально-економічної та демографічної ситуації в регіонах;

- посилення соціального та правового захисту громадян України, які працюють за кордоном, у тому числі шляхом активізації міжнародного співробітництва, укладення міжнародних договорів, що стосуються питань захисту праві трудових мігрантів, створення сприятливих умов для перетинання трудовими мігрантами з України державних кордонів та перебування таких осіб в державі працевлаштування;

- створенням сприятливих умов та механізмів для повернення в Україну громадян України, які постійно проживають на території інших держав, з метою зменшення еміграційних потоків;

- посилення взаємодії і координації діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування та громадських організацій у сфері реалізації державної міграційної політики;

- вдосконалення системи оброблення та збирання статистичної інформації про міграційні процеси громадян України, які проживають чи тимчасово перебувають за кордоном, а також іноземців та осіб без громадянства, які на законних підставах проживають чи тимчасово перебувають на території України;

- протидія торгівлі людьми, забезпечення захисту громадян України за кордоном, а також іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України, що постраждали від торгівлі людьми;

- провадження науково-дослідної діяльності у сфері міграції та використання її результатів для реалізації державної політики;

- активізація зовнішньої діяльності держави з метою укладення міжнародних договорів, пов'язаних з урегулюванням питань повернення і захисту прав осіб, депортованих за національною ознакою, та їх нащадків, розроблення і впровадження ефективного механізму виконання таких договорів.

Практичне втілення закріплених положень Концепції, деталізована в Плані заходів з реалізації Концепції державної міграційної політики, що затверджено Розпорядженням КМУ від 12.10.2011 р. № 1058-р.

Передбачено, що на протязі 2011-2015 р.р. органами державної влади - виконавцями зазначеного Плану, зокрема Державною міграційною службою України, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством закордонних справ, Адміністрацією Державної прикордонної служи України тощо, буде здійснено 84 різноманітних одноразових, багаторазових та постійних заходів спрямованих на реалізацію Концепції державної міграційної політики.

Серед, важливих законодавчих актів, що безпосередньо впливає на розвиток міграційних процесів, є Закон України "Про громадянство" від 18.01.2001 р. Цей закон, по-перше, забезпечує право на українське громадянство всім без винятку жителям країни; по-друге, є гарантією захисту некорінного населення від дискримінації та вимушеної еміграції. По-третє, надав право на українське громадянство вихідцям з України, які з різних причин виїхали з її території, якщо вони не є громадянами інших держав і постійно проживають в Україні.

Певний вплив на міграційні процеси має українське законодавство стосовно національних меншин. Так, Закон України "Про національні меншини в Україні", забезпечує права національних меншин як невід'ємну частину прав людини, сприяє міжнаціональному світу та злагоді, запобігає еміграції за етнічними міжусобицям.

Нормативно-правова база, що безпосередньо стосується сфери міграції, складається з низькі законів, постанов уряду, відомчих документів. Насамперед це Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08.07.2011 р. Цей закон визначив порядок визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, закріпив процедуру втрати та позбавлення цього статусу, а також визначив правовий статус зазначеної категорії осіб в Україні.

Ще одним важливим законодавчим актом, що стосується врегулювання міграції, є Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 р. Відповідно до цього Закону іноземці, які легально перебувають в Україні, користуються тими ж правами і несуть ті самі обов'язки, що і громадяни України.

Крім того, незалежно від законності перебування іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини, що гарантовані міжнародним законодавством.

Закон передбачає право іноземців на притулок, отримання статусу біженця, статусу особи яка потребує додаткового або тимчасового захисту, працевлаштування, постійне або тимчасове проживання, імміграцію, натуралізацію в порядку, передбаченому законодавством тощо.

Закон України "Про імміграцію" від 07.06.2001 р. вперше ввів до національного законодавства дефініцію "іммігрант" - це іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Особі, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють імміграційну візу, що є чинною протягом року з дня її оформлення. Зазначена особа в'їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України. Після прибуття іммігранта в Україну він повинен в найкоротшій термін звернутися до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання.

Серед законів, які безпосередньо забезпечують врегулювання міграційних процесів, слід також назвати Закон України "Про порядок виїзду і в'їзду в Україну громадян України" від 21.01.1994 р. Цей Закон надає право вільного виїзду за кордон та повернення на батьківщину всім громадянам України, виключає будь-які обмеження прав громадян, які виїжджають за кордон на тимчасове або постійне проживання, закріплює законодавчі підстави для відмову громадянам України у виїзді за її межі.

Загалом, всі відповідні положення щодо адміністративно-правового регулювання, які використовуються в забезпеченні міграційних процесів, в цілому формують міграційну політику України.

Необхідною запорукою вдосконалення міграційної нормативно- правової бази є оперативне розв'язання на рівні керівництва держави питання про подальший напрям цієї роботи. Якщо розглядати варіанти, то важливо, на нашу думку, визначитися, над якими проектами законів буде працювати законодавець, з одного боку, та чи піде Україна шляхом доповнення чинного законодавства, чи розроблятиметься єдиний міграційний акт - Міграційний кодекс України, - з іншого.

На наше глибоке переконання, розроблення та прийняття Міграційного кодексу України внесе якісні зміни в правове регулювання міграційних процесів в Україні, забезпечить реалізацію основоположного принципу Конституції - визнання людини, її прав і свобод найвищою соціальною цінністю. Кодекс, на наш погляд, надасть можливість упорядкувати єдину цілісну систему міграційних норм, що забезпечать дієвий правовий вплив на суб'єктів міграційних процесів, визначать їх правову поведінку в різних ситуаціях.

Наявність лише частково необхідних міграційно-правових норм та неповне правове регулювання міграційних процесів об'єктивно не дозволяють створити єдиний кодифікаційний акт. Систематизацію норм (враховуючи різноманітність суспільних відносин), які потребують врегулювання, розвиток низки міграційно-правових інститутів доцільно, на нашу думку, здійснювати еволюційно за окремими інститутами, поетапно, залежно від ступеня розв'язаності нагальних суспільних потреб.

Завдання для самоперевірки:

1. Охарактеризуйте сучасний стан міграційних процесів в Україні.

2. Дайте визначення поняття "міграція" та розкрийте її ознаки та зміст.

3. Зазначте основні причини міграції.

4. Визначте поняття та види міграційних процесів.

5. Розкрийте співвідношення понять "міграції", "еміграція" та "імміграція".

6. Охарактеризуйте адміністративно-правовий механізм

регулювання міграції.

7. Розкрийте поняття "міграційне управління".

8. Визначте нормативно-правові основи регулювання міграційних процесів.

9. Зазначте чинники, що впливають на джерела міграційного законодавства.

10. Класифікуйте джерела міграційного законодавства на види.

11. Охарактеризуйте сучасну державну міграційну політику в Україні.