Кредо правового плюрализма

В методологическом отношении для решения задач данного иссле­дования крайне важна концепция «правового плюрализма». Под тер­мином «правовой плюрализм» (англ, legal pluralism)скрывается одна из наиболее перспективных и в то же время спорных концепций в современной этнографии права.

Благодаря проведению все новых и новых полевых исследований в регионах с колониальным прошлым и без оного понимание право­вого плюрализма постепенно усложнялось. Появилось более дюжины его различных толкований. В 70-90-е годы целый ряд авторов зани­мались разработкой теории и методологии правового плюрализма. Наиболее видное место среди таких теоретиков кроме упомянутого выше Ж.Вандерлиндена занимают редактор «Журнала правового плю­рализма» Дж.Гриффитс, а также Кибит и Франц фон Бенда-Бекманн, Г.Р.Вудмэн, С.Мур, С.Э.Мерри, Л.Посписил. Чаше всего цитируется определение, которое в 1988 г. дала Салли Энгл Мерри. Исходя из подходов Гриффитса, Посписила и Мур, она называет правовой плюрализм «ситуацией, при которой две или более правовые системы сосуществуют в одном социальном поле» (Merry: 1988, 870; см. так­же: Pospisil:1971; Griffits:1986а; Moore: 1986).

В основе этого определения лежит понятие «полуавтономное со­циальное поле» (semi-autonomous social field),разработанное Салли Мур и принятое большинством сторонников теории правового плюра­лизма.

Ни один из ведущих специалистов по этнографии права, склоняю­щихся к рассматриваемой концепции, не подвергал критике трактов­ку С.Мерри. Ф. фон Бенда-Бекманн предложил собственную форму­лировку, но по сути это то же, только перефразированное определе­ние (Benda-Beckmann F. von: 1983, 7). Следует отметить также одно из толкований, предложенных в 1986 г. Гриффитсом: «...правовой плюрализм есть... положение вещей в любом социальном поле, при котором поведение соответствует более чем одному правопорядку». Гриффитс выделяет два вида правового плюрализма. По его модели, он может быть либо явным (по Гриффитсу — «сильным»), либо скры­тым, когда одна система права, например европейское позитивное право, подчиняет себе и подавляет все другие (по Гриффитсу — «слабые») (Griffits:1986а, 1; 1986b, 5).

Концепция «правового плюрализма» быстро завоевала себе сторон­ников как среди этнологов, так и среди ряда юристов и политиков. Появилась международная Комиссия по обычному праву и правовому плюрализму (Commission on Folk Law and Legal Pluralism), объеди­няющая в своих рядах теоретиков права, этнологов и практикующих юристов. В Нидерландах (Постбус, Ниймеген) издается Бюллетень (Newsletter), распространяющийся по всему миру.

Быстро растет число периодических изданий, посвященных этой проблематике. Наиболее влиятельным из толстых научных журналов по этнографии права стал «Журнал правового плюрализма» (Journal of Legal Pluralism), созданный в 1981 г. на базе «Журнала африкан­

ских правовых исследований» (Journal of African Law Studies). Каждые два года проводятся международные конференции. XI международ­ный конгресс «Обычное право и правовой плюрализм в меняющихся обществах» проходил в Москве в августе 1997 г. Участвовать в нем довелось и автору этих строк. Все эти факты говорят о том, что пра­вовой плюрализм стал господствующей концепцией в этнографии права. Некоторые ее сторонники полагают, что его «можно рассмат­ривать как ключевую концепцию для постмодернистского взгляда на право» (Santos: 1987, 297; Merry: 1992, 357-358).

В чем же привлекательность концепции «правового плюрализма»? Почему она была принята так стремительно, затмив все другие под­ходы? На мой взгляд, в значительной мере это объясняется разоча­рованием европейских ученых в приоритете ценностей современной западной цивилизации, растущим интересом к изучению бывших ко­лониальных и социалистических обществ, ранее считавшихся «тради­ционными» и «отставшими» в своем развитии. В последней трети XX в. европоцентристские иллюзии большинства западных ученых рассея­лись. Деление общества на «традиционные» и «современные», а пра­ва — на «закон» и «доправовой обычай» оказалось слишком искусст­венным и не соответствующим быстро меняющейся на наших глазах действительности.

Общие настроения в науке в период возникновения этой концеп­ции удачно выразил ученик Б.Малиновского известный английский этнолог Эдмунд Лич: «...политические утопии, сложившиеся в умах мыслителей-реформаторов восемнадцатого и девятнадцатого веков, оказались столь же лишенными реального содержания, как и религи­озные утопии более ранних поколений.

Немалую роль в развенчании европоцентристского позитивистского взгляда на общество и право сыграли полевые исследования, у исто­ка которых еще в 10-20-е годы XX в. стоял Б.Малиновский, один из основателей современной западной этнологии. Чрезвычайно сильное влияние на развитие зарубежной этнографии права имела упоминав­шаяся выше его книга «Преступление и обычай в обществе дикарей». На материалах островов Тробриан в Меланезии Малиновский пока­

зал, как местному обществу без европейского права и государства удавалось поддерживать правопорядок при помоши взаимных обяза­тельств (reciprocity)и ряда иных юридически не формализованных норм (Malinowski: 1966).

При выработке методологии этнографии права немалую роль сыграла работа А.Р.Рэдклифф-Брауна «Общественные и частные де­ликты в первобытном праве», впервые изданная в 1933 г. (Radcliff- Brown: 1933). Как и Малиновский, Рэдклифф-Браун пытался найти ответы на вопросы, до сих пор волнующие исследователей: каким образом управляются общества без государства и формальных юри­дических институтов — судей, судов, полиции, адвокатов, писаных законодательств, конституции? Как узнать, какие правовые нормы действуют там? А если эти нормы известны, то почему им подчиняют­ся (конечно, если им действительно следуют)? Но в отличие от Мали­новского упор в этой и других работах Рэдклифф-Брауна был сделан не на управляемых, а на управляющих — правовую и социальную элиту общества.

Большой вклад в разработку проблематики обычного права, впо­следствии ставшей главным объектом изучения сторонников правово­го плюрализма, внесли М.Глакмэн, Т.О.Элиас и другие этнологи, за­нимавшиеся «Черной» Африкой (Gluckman:1965; Elias: 1956). При несомненных достоинствах исследований этих классиков этнографии права нельзя не отметить присущий всем им серьезный недостаток. Пытаясь воссоздать первоначальные, беспримесные формы местных обычаев, их авторы сознательно абстрагировались от современных им колониальных государств (Беша-Бекманн К. фон:1999, 8). Люди, описанные в книгах Малиновского или Глакмэна, как будто не знают о существовании европейцев, между тем дело происходит в начале или даже середине XX в. Тем самым местное общество и право вырыва­ются из конкретных исторических условий своего существования.

Дальнейшие исследования обычного права уже в колониальном и постколониальном контексте подвели западных ученых к кредо пра­вового плюрализма: государство не имеет монополии на правотвор­чество (Tamanaha: 1993, 193). Существуют как государственные, так и негосударственные системы права и общества. Культурные и социаль­ные границы между ними отнюдь не столь отчетливы, как думали уче­ные-позитивисты ХЕХ — первой половины XX в. Правовая культура и самосознание должны быть признаны не только у юристов и образо­ванных классов общества, но и у его «низов» (Burbank: 1995, 391). Обычное право имеет свои, местные принципы, которые не следует описывать при помощи устоявшихся европейских юридических поня­тий, восходящих еще к римскому праву (Leach: 1977, 23-25).

Эти выводы были получены в ходе конкретных полевых исследо­ваний во многих странах мира. Концепция правового плюрализма

позволила выработать относительно плодотворную методику изучения самых различных форм права и общества. Сегодня правовой плю­рализм изучается на примерах не только бывших колоний, но и про­мышленно развитых стран Европы и Северной Америки, как в малых обществах без своей государственности и писаного права, так и в обществах с многовековыми традициями государственного строитель­ства и законодательства (Comaroff:1985; Macaulay:1986; Messick: 1986; Dupret: 1999).

2