ЕКСПЕРТИЗА

Під час підготовки матеріалів справи інколи виникають питання, для вирішення яких потрібні спеціальні знання в різних сферах науки, мистецтва, техніки або ремесла. У цих випадках адвокат має просити суд про призначення експертизи.

Стаття 66 ЦПК визначає висновок експерта як докладний опис про­ведених ним досліджень, зроблених у результаті них умовиводів та об­ґрунтованих відповідей на запитання, поставлені судом.

Уважно вивчивши предмет спору, сторона та адвокат майже завжди мають можливість з самого початку вирішити питання про потребу при­значення експертизи, відповідно підготуватись до неї, ознайомитись зі спеціальною літературою, проконсультуватись із спеціалістами. Це допомагає з'ясувати об'єкт експертизи та правильно сформулювати запитання^[130].

Під час підготовки запитань перед адвокатом постає проблема пра­вильного їх формулювання. Мін'юстом затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз (наказ від 08.10.98 р. № 53/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 03.11.98 р. за № 705/3145). Зокрема передбачено, що до екс­пертної установи слід надсилати: постанову (ухвалу) про призначення експертизи, а також об'єкти дослідження. Орієнтовний перелік запи­тань, які ставлять під час проведення експертизи, надається в Науково- методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз.

У цивільному судочинстві найчастіше застосовують почеркознавчі, товарознавчі, будівельно-технічні, судово-медичні, судово-психіатричні та психологічні експертизи.

Проведення судової експертизи є самостійною процесуальною формою використання спеціальних знань у цивільному процесі. Таким чином, проведення експертизи — процесуальна дія, яка відрізняється від решти тим, що проводиться спеціалістом у формі дослідження наданих йому судом об’єктів і матеріалів, котрі вже зібрано й приєднано до справи як процесуальні джерела доказів^[133].

Стаття 1 Закону України «Про судову експертизу» дає визначен­ня поняття судової експертизи: це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об’єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи. До спеціальних знань як атрибуту судової експертизи не належать юридичні знання, за винятком знань у галузі криміналістичної техніки як розділу криміналістики, що можуть використовуватись у проведенні криміналістичних експертиз^[134].

Методики досліджень у проведенні криміналістичних експертиз можна використовувати під час проведення аналогічних експертиз у цивільних справах. Тому визначення поняття судової експертизи «не тільки об’єднує гносеологічну та доказову функції судової екс­пертизи як науково-практичного дослідження з метою отримання но­вої інформації про обставини кримінальної, цивільної, господарської чи адміністративної справи. Воно опосередковано визначає головно­го суб’єкта судово-експертної діяльності — судового експерта, який на основі спеціальних знань здійснює дослідження і є самостійною процесуальною фігурою, а також інших процесуальних суб’єктів — замовників судової експертизи»^[135].

У новому Сімейному кодексі України про встановлення батьківства (ст.

Якщо сторони домовились про залучення експертами певних осіб, суд має призначити їх відповідно до цієї домовленості.

За загальним правилом висновок експерта не може торкатися право­вих питань. Адже експертиза призначається за потреби застосування спеціальних знань у різних галузях людської діяльності, втім не у сфері правових знань^[137].

Остаточне коло питань для експертного дослідження формує суд. Загальноприйнятим вважається, що суд має право:

— мотивовано відхилити питання, запропоновані сторонами;

— вносити редакційні уточнення, що не змінюють зміст питань осіб, які беруть участь у справі;

— самостійно визначити кількість і зміст питань, за якими має бути проведено експертизу.

Сторони, інші особи, які беруть участь у справі, щонайменше мають право:

— просити суд призначити проведення експертизи у певній експертній установі або доручити її певному експерту;

— заявляти відвід експерту;

— формулювати питання для експерта;

— ознайомлюватися з ухвалою суду про призначення експертизи та сформульованими в експертизі питаннями;

— дізнаватися про висновок експерта;

— клопотати перед судом про призначення повторної, додаткової, комплексної або комісійної експертизи;

— давати пояснення експерту.

У випадку проведення експертизи у спеціалізованій установі її керів­ник має право доручити це одному або кільком фахівцям, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби змінювати виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза ме­жами експертної установи.

Однак ці повноваження керівника установи не мають виключати право осіб, які беруть участь у справі, заявляти відвід експерту. З цього ви­пливає, що особи, які беруть участь у справі, мають бути інформовані про осіб, які здійснюють експертизу.

Адвокатові не важко з урахуванням орієнтовного переліку вирішу­ваних питань поставити запитання у конкретній справі. Наприклад, для почеркознавчої експертизи орієнтовними є такі запитання:

— Чи виконано рукопис певною особою?

— Чи виконані кілька рукописів однією особою?

— Чи не виконано рукопис навмисно зміненим почерком?

— Чи не виконано рукопис у незвичних умовах?

— Чи не перебувала особа, що виконала рукопис, у незвичайному стані?

— Чи не володіє особа, яка виконала рукопис, навичками написання спеціальними шрифтами?

— Особою якої статі виконано рукопис?

— До якої групи за віком належить виконавець рукопису?

Щодо авторознавчої експертизи основним питанням є ідентифікація автора тексту. Орієнтовними запитаннями є такі:

— Чи є особа автором цього тексту?

— Чи є особа автором кількох різних текстів?

— Чи є у тексті ознаки, що свідчать про соціально-біографічні риси його автора? Якщо є, то про які саме?

Закон допускає відвід експерта. У цивільних справах важливою також є участь другої сторони у призначенні та проведенні експертизи. Участь обох сторін дозволяє експерту вислухати й оцінити всі зауваження. У результаті висновок набуває більш повного й об’єктивного характеру.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про адвокатуру» на замовлення адвокатів в експертних установах проводять дослідження, результати яких викладають у письмових висновках спеціалістів. Згідно з п. 42 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз (затвер­дженої наказом Мін’юсту від 08.10.98 р. № 53/5) висновок дослідження спеціаліста складається за формою висновку експертизи за такими ви­нятками: особа, яка проводить дослідження, іменується не експертом, а спеціалістом, опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

За правовою природою такі висновки спеціаліста можна визнати письмовими доказами, що не замінюють експертизу. У судовому процесі такий висновок дозволяє «застовпити» відомості, забезпечуючи їм певний пріоритет. Спростувати їх непросто — для цього, як правило, потрібно призначення експертизи. Це робота на випередження. Виходячи з так­тичних міркувань, адвокат вирішує, що краще: провести дослідження і мати висновок спеціаліста чи просити суд про призначення експертизи. Усе залежить від оцінки конкретної ситуації.

Докази, зібрані адвокатом під час підготовки, буде досліджено й оці­нено в судовому засіданні. Щоб упевнено здійснювати захист інтересів, відбір доказів на стадії підготовки справи має здійснюватися з ураху­ванням усіх процесуальних вимог.

Під час вирішення справ, пов’язаних з господарськими та податкови­ми відносинами, хоча й меншою мірою, ніж у господарських судах, але виникає потреба звертатися до спеціальних знань у сфері економіки. Це обумовлює призначення судово-економічних, товарознавчих, фінансово- економічних та інших експертиз. За загальним правилом юридичні знання не належать до сфери спеціальних, тому питання права до компетенції експертизи не входять. Важко з цим погодитись. Окремі галузі, передусім господарські, податкові, митні, настільки переплетені з економічними та правовими поняттями і містять стільки суперечливих норм, що ні суддя, ні адвокат не завжди в них можуть розібратися і зробити обґрунтовані висновки. Такі експертизи в різних наукових установах замовляють, проте в судовій практиці їх не може бути використано як окремий доказ. Утім суди, як правило, насамперед у господарських спорах, їх приєднують до справи, що допомагає їм обґрунтувати рішення або вирок^[138]. До того ж у разі призначення економічних експертиз експертам нерідко ставлять запитання правового характеру. Економісти, які не мають базової юридич­ної освіти, дають відповіді на ці запитання на підставі нормативних актів, а суди нерідко такі правові висновки кладуть в основу вироку.

Приклад. У гучній справі А. експерту-бухгалтеру поставили запи­тання: «Чи мала право фірма «АБК» залучати до участі у проведенні розрахунків компанію «С» та доручати їй проведення переговорів і розрахунків за поставлену продукцію?». Експерт — бухгалтер з ви­щою економічною освітою у висновку вказав, що фірма «АБК» не мала такого права. На прохання адвоката експерта викликали в судове засідання. Фрагмент пояснень експерта:

Захисник: Обвинувачені пояснюють, що вони діяли на підставі норм Цивільного кодексу, які дозволяють укладати договір доручення. У контексті їх пояснення роз’ясніть: у чому полягає незаконність дій обвинувачених?

Експерт: Може, закон і дозволяє це зробити, я не знаю. Але я як екс­перт маю право зробити свій висновок. Таке право мені дано як експерту.

Захисник: Хочу уточнити. Чи правильно я вас зрозумів: такий ви­сновок вами зроблено не на підставі нормативних актів?

Експерт: Ви мене зрозуміли правильно. Я зробив висновок на під­ставі свого досвіду як бухгалтера, і законодавство до цього не має відношення. Це моя особиста думка про те, що фірма «АБК» не пови­нна була залучати посередника. На мою думку, це було невигідно^[139].

Отже, у судовій практиці під час проведення економічних експертиз експерти-бухгалтери з посиланням на норми бухгалтерського обліку, а також на норми податкового законодавства, або і без посилання на нормативні акти, роблять висновки правового характеру, які судами покладаються в обґрунтування судових рішень. Такі випадки мають місце як у розгляді цивільних і господарських справ, так і під час вирішення кримінальних. Отже, це загальна проблема українського права. То чому ж не довірити з’ясування цих питань фахівцям права, а не особам, які, як правило, навіть не мають юридичної освіти? Ті ж акти податкової служби, які є підставою для стягнення з фізичних осіб коштів до бюдже­ту, зокрема щодо вирішення цивільного позову в кримінальній справі про ухилення від сплати податків, також є не чим іншим, як правовим висновком про порушення вимог податкового законодавства.

На практиці експерти, які не є фахівцями у галузі права та не мають юридичної освіти, роблять висновки правового характеру, а суди прий­мають їх як належні докази.

Непрямі методи — не що інше, як припущення. Відповідно до ст. 62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущенні. Зако­ном України«Про порядок погашення зобов’язань платників податків пе­ред бюджетами та державними цільовими фондами» передбачено: «Якщо податковий орган нараховує фізичній особі податкове зобов’язання, не пов’язане із здійсненням цією фізичною особою підприємницької діяльності, з використанням непрямих методів і фізична особа не по­годжується з таким нарахуванням, спір вирішується винятково судом за поданням податкового органу». Більш того, непрямі методи за змістом не відповідають вимогам достовірності.

Тому їх застосування має бути зведено до мінімуму і залишено як доказ тільки у сфері певних, точно визначених у законах випадків щодо вирішення господарських спорів за участю суб’єктів підприємницької діяльності. У будь-якому разі дані, одержані за допомогою непрямих методів, мають визнаватись недопустимим доказом у кримінальному та цивільному процесах.

ЦПК 2004 року вніс низку істотних змін у питання, пов’язані з експертизою у цивільному процесі. Отже, суд призначає експертизу за заявою сторін, які беруть участь у справі (ст. 143 ЦПК 2004 року). Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, ця домовленість є обов’язковою для суду. Особи, які беруть участь у спра­ві, мають право подати до суду запитання, на які потрібна відповідь експерта, але кількість і зміст запитань, за якими має бути проведено експертизу, визначається судом, який при цьому має мотивувати від­хилення запитань осіб, які беруть участь у справі.

Призначаючи експертизу, якщо цього вимагають обставини справи, суд може заслухати експерта стосовно формулювання питання, яке по­требує з’ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням надати відповідні роз’яснення щодо сформульованих пи­тань. Про вчинення цих дій повідомляють осіб, які беруть участь у справі та мають право брати участь у їх вчиненні (ст. 144 ЦПК 2004 року).

Адвокату важливо за цих обставин взяти участь у вчиненні дій та ви­словити свою думку щодо формулювання питань і проведення експертизи. Така участь дає можливість оцінити експерта щодо його компетентності, добросовісності тощо. Адже висновок експерта може виявитись вирі­шальним для справи.

Обов’язково призначається експертиза (ст. 145 ЦПК 2004 року), якщо у справі належить встановити:

1) характер і ступінь ушкодження здоров’я;

2) психічний стан особи;

3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

Винятково важливою є ст. 146 ЦПК 2004 року, що встановлює наслід­ки ухилення від участі у проведенні експертизи осіб, які беруть участь у справі, неподання ними матеріалів і документів. У цих випадках суд, залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке значення має для них ця експертиза, може визнати факт, для з’ясування якого екс­пертизу було призначено, або відмовити у його визнанні^[140].

Адвокат має роз’яснити клієнту про можливі наслідки ухиляння від участі у проведенні експертизи і, виходячи з інтересів клієнта, по­дати свої рекомендації.

Частина 2 ст. 146 ЦПК 2004 року передбачає, що «у разі ухилен­ня відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи»^[141].

За ст. 147 ЦПК 2004 року експерт робить мотивований висновок у письмовій формі. За заявою осіб, які беруть участь у справі, або за ініціативою суду експерт дає усне пояснення свого висновку, яке заносять до журналу судового засідання. ЦПК 2004 року передбачає проведення комісійної експертизи (не менше ніж двома експертами одного напряму знань); комплексної експертизи (не менше ніж двома експертами з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі); додаткової екс­пертизи (якщо висновок експерта визнано неповним або незрозумілим) і повторної експертизи (якщо висновок експерта визнано необгрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, викликає сумніви в його правильності).

З моменту набрання чинності новим ЦПК адвокат під час розроблення правової позиції та підбирання доказів має враховувати ці можливості.