§ 2. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ (ФОРМ) ПРАВА

Традиционно в качестве источников (форм) права рассматривают правовой обычай, правовой прецедент, нормативный договор и нормативный правовой акт.

Правовой обычай - это правило поведения, возникшее в процессе социально-политического развития в результате многократного повторения явления, признаваемого общественно полезным и в силу этого воспринятого государством в качестве правового регулятора.

Правовой обычай есть древнейшая форма правообразования. Причем, например, в римском праве нормы обычного права обозначались терминами, которые указывают на различные способы его возникновения: mores maiorum(обычай предков), usus(обычная практика), commentarii pontificum(обычаи, сложившиеся в практике жрецов), commentarii magistratum(обычаи, сложившиеся в практике магистров) и др.^[CCXII]

По мнению В. И. Сергеевича, «обычное право возникает под воздействием двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий. Это начало самоопределения (автономии). В его основе - личный интерес, личное усмотрение о том, что должно быть при данных условиях, а не отвлеченная идея правды или справедливости. Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действий, известной практики - действовать так же. Это инертная сила обыкновения. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными, людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают, более или менее пассивно, действовать так же. Некоторая практика переходит в повальный обычай потому, что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение необходимости действовать именно так, а не иначе.

говорит русская пословица, т. е. обычай так же обязателен, так же связывает волю, как и указ»¹.

В современных условиях юридический обычай сохраняет свое значение в качестве источника права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Правила обычая выступают как «предвосхищение установленного законом права»^[213][214]. В связи с этим сегодня наиболее заметна роль обычая в регулировании вновь возникающих экономических отношений, а также в международной сфере. Вполне обоснованным является утверждение о том, что обычное право - это не пережиток прошлого, а постоянный фактор правового развития общества. Оно «неизменно развивается вместе с любым обществом как неотъемлемый компонент жизни соответствующего народа и включенных в него сообществ. Обычное право является не просто основой, но и условием преемственного и стабильного развития

₃

государства»^[215].

Правовой прецедент - решение компетентного государственного органа по конкретному юридическому делу, используемое в качестве эталона (образца) при рассмотрении последующих аналогичных дел одноуровневыми либо нижестоящими органами.

Правовые прецеденты делятся на судебные и административные. Наибольшее распространение прецеденты получили в странах англо-саксонской правовой семьи (Великобритания, США, Новая Зеландия, Австралия и т. д.). Прецедентное право, сложившееся в этих странах, представляет собой сумму норм, содержащихся в судебных и административных решениях, рассматриваемых в качестве эталонов для последующей юридической практики.

Несмотря на возрастающую роль нормативных правовых актов, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени.

Фактически сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать ранее сложившиеся прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права, а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т. д.¹

В странах романо-германской правовой семьи на официальном уровне прецедент не признается источником права. Вместе с тем на практике прецедентными по сути являются нормативные интерпретационные акты, издаваемые вышестоящими судебными органами и обязательные для нижестоящих судов. Таким образом, можно провести различие между «нормообразующими прецедентами» и «прецедентами толкования». Что касается первых, то они как источники права действительно используются лишь в тех странах, в которых суды, кроме функции правосудия, наделены еще функцией правотворчества.

Наряду с Великобританией, США, Австралией страны континентальной Европы также пережили времена, когда судебные прецеденты имели авторитет общеобязательных норм, которым следовали во многих местностях. Однако со временем под решающим влиянием идеи разделения властей в указанных странах формируется все более отрицательное отношение к прецедентному праву, «ибо стремление к обеспечению господства закона и к превращению судей в исполнителей велений законодательной власти несовместимо с признанием обязательной силы за судебным прецедентом»^[216][217].

В свою очередь, прецеденты толкования могут рассматриваться в качестве правовых актов, производных от формальных источников права и вторичных по отношению к ним. При этом в процессе правоприменения компетентный субъект использует два источника: основной - закон, содержащий норму и определяющий общее правило и принципы поведения, и производный - прецедент толкования, посредством которого конкретизируются отдельные положения закона и унифицируется порядок его реализации.

Например, ч. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан признает источниками права «нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативно-правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики».

Нормативный договор - это соглашение между двумя и более субъектами права, заключаемое для достижения целей и решения задач, имеющих юридическое значение для договаривающихся сторон.

Понимание договора как универсального правового источника зародилось в Античности. Как отмечается в литературе, согласие (consensus) народа римские юристы были склонны считать универсальным правообразующим фактором, сводя к договору и законы, и обычное право. Представление о договоре как об источнике права сложилось на базе форм законотворческой деятельности, свойственных республиканскому периоду древнеримской истории, и в дальнейшем было использовано западноевропейской юриспруденцией. Речь идет о доктрине естественного права, взятой на вооружение молодой европейской буржуазией, формирующейся в качестве «третьего сословия» в период Нового времени и признающей договор в качестве единственного правомерного источника исходящего от государства позитивного права. При этом сторонники естественно-правовой школы рассматривают договор скорее как фактический, а не юридический источник позитивного права, как социальное обоснование последнего, средство добровольного самоограничения свободной личности^[218].

В российской правовой школе на существование нормативных договоров указывал В. Ф. Тарановский. Согласно его концепции существуют договоры-сделки и договоры нормативного типа. Последние обладают следующими признаками: а) договаривающиеся стороны стремятся к единой цели - установлению юридической нормы; б) мотив у

договаривающихся сторон один и тот же - наличие потребности в такой норме; в) договор такого типа создает юридическую норму¹.

Попытки выявить нормативные элементы в договоре предпринимались и в советское время. В частности, Н. Г. Александров отмечал наличие в реальной жизни особой категории договоров, посредством которых образуются юридические нормы. В одних случаях такие нормообразующие договоры сами по себе являются разновидностью источников (форм) права (в международном, государственном и административном праве); в других - соглашение о нормах становится источником (формой) права при условии признания за ним такого значения государственной властью. По мнению ученого, договор является источником права в том случае, если он влечет возникновение юридической нормы или группы юридических норм; тогда договор становится ближайшей силой, создающей договорные («конвенциональные») юридические нормы^[219][220].

В современной российской правовой науке продолжается переосмысление понятийного аппарата. Если раньше идея множественности форм права категорически отрицалась, то в настоящее время многие авторы относят к формам права, помимо нормативных правовых актов, санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, а также нормативный договор^[221]. В целом перечень нормативных договоров и соглашений у различных авторов совпадает.

Так, О. Г. Румянцев относит к ним международные договоры, федеративный договор, различные договоры и соглашения между федеральными органами государственной власти и государственными органами субъектов Российской Федерации о взаимной передаче части своих полномочий и предметов ведения, соглашения между субъектами РФ. Указанные договоры О. Г. Румянцев называет нормативными актами, исходя из широкого понимания права как сложного явления, сочетающего помимо совокупности правовых норм и некий объективный императив, стоящий над государством и законом, защищающий справедливый порядок государства как формы самоорганизации общества и совокупность регуляторов. При этом общественная самоорганизация, по

его мнению, может быть облечена в соответствующую законодательную форму, а может и не быть облечена в нее (например, нормативные договоры)¹.

Ю. А. Тихомиров называет отнесение к формам права только нормативных актов государственных органов «огосударствлением» права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Он ссылается на опыт ряда западных стран, в частности, США, где нет жесткого понимания права и к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления. В связи с этим Ю. А. Тихомиров считает, что «разгосударствление» права означает придание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом^[222][223].

По мнению Ю. А. Тихомирова, договору присущи следующие признаки:

- добровольность заключения, т. е. свободное волеизъявление участников договорного отношения;

- равенство сторон;

- согласие сторон по всем существенным аспектам договора;

- эквивалентный, чаще всего возмездный, характер;

- взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;

- законодательное обеспечение договоров, придающее им

₃

юридическую силу^[224].

При рассмотрении договора как специфической формы права необходимо разграничивать публичную и частную сферы правового регулирования, в рамках которых содержание и роль договора будут неодинаковыми.

Договор в сфере публичного права, или публично-правовой договор, - это «договорный акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для многочисленного и формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения»^[225]. Для

публично-правового договора характерны некоторые специфические особенности. В частности, субъектом такого договора всегда является субъект публично-правовых отношений, прежде всего обладающий властными полномочиями: государство, его органы, должностные лица, местное самоуправление, официальные представители партий и иных общественных организаций, международные организации. Другая сторона может иметь иной статус, но «в публично-правовой сфере быть носителем некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т. п.) или выражать общественные интересы (территориальное, профессиональное и иное самоуправление)»¹.

Предметом публично-правового соглашения являются вопросы властвования, управления и саморегулирования, причем далеко не все, а лишь допускающие не общеправовую, а договорную форму регулирования. «Водораздел устанавливается Конституцией и законодательством во избежание “договорной эйфории” и размывания “договорными волнами” нормативного массива публичности»^[226][227].

В зависимости от субъектов и содержания выделяют следующие публично-правовые договоры:

- учредительные договоры;

- компетенционно-разграничительные соглашения;

- соглашения о делегировании полномочий;

- программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве;

- функционально-управленческие соглашения;

- договоры между государственными и негосударственными структурами;

- договоры о гражданском согласии.

При этом Ю. А. Тихомиров предлагает разграничивать понятия «договор» и «соглашение». По его мнению, «понятие “договор” оправданно применять для регулирования вопросов статусно-функциональных, а понятие “соглашение” - для регулирования разных сторон совместной или согласованной

3

деятельности»^[228].

В зависимости от сферы действия публично-правовые договоры могут быть внутригосударственными и международными.

В сфере частноправовых отношений договор является основой правового регулирования. При этом понимание его в юридической литературе также не отличается единообразием. Например, Д. И. Мейер считал, что договор (contractus, pactum)представляет собой соглашение воли двух или нескольких лиц, которое порождает право на чужое действие, имеющее имущественный интерес¹.

В. И. Синайский, отмечая значение субъективного отношения стороны к заключению договора, определял его как юридический акт свободной и сознательной воли, направленный на возникновение обязательства^[229][230].

Г. Ф. Шершеневич называл договором соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридических отношений^[231]. Данное определение близко к сформулированному законодателем в ст. 420 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В связи с этим Б. Д. Завидов отмечает, что возвращение сегодняшнего законодателя, в сущности, к формулировке договора из дореволюционного гражданского права России свидетельствует о преемственности в российском праве^[232].

Е. А. Суханов наряду с определением договора, сформулированного в законе, предлагает свое толкование данного термина: «Договор как средство (инструмент) регулирования взаимоотношений его участников предстает в виде согласованной сторонами и ставшей для них юридически обязательной программы их совместных действий по достижению определенного экономического (имущественного) результата»^[233].

Частноправовой договор является формой права, поскольку он содержит правовое предписание - правило поведения, обязательное для субъектов и санкционированное государством. Связь данного предписания с государством (санкционированность) определяется тем, что в случае нарушения либо недолжного выполнения закрепленного в договоре предписания субъекты могут обратиться за защитой к государству. Следовательно, надлежаще заключенный субъектами права

частноправовой договор является формой права, так как содержит правовые нормы, но нормы индивидуальные (локальные, «микронормы»), т. е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них.

Нормативный правовой акт - это официальный документ, принимаемый от имени государства в порядке установленной государством правотворческой процедуры, содержащий правила поведения обобщенного характера (нормы права), регулятивно-охранительное воздействие которых

распространяется на неперсонифицированный круг субъектов.

В последние годы взгляды на договор как источник права получают свое развитие и в теоретической, и в отраслевой юриспруденции¹. Это обусловлено активизацией договорного процесса в России как в сфере публичного (прежде всего конституционного), так и в сфере частного права. Признавая самостоятельное значение нормативного договора в системе источников современного российского права, вместе с тем не следует забывать о том, что юридическую силу нормативному договору в Российской Федерации придает именно закон, в котором устанавливаются виды договоров, круг субъектов, имеющих право на их заключение, процедуры их заключения, исполнения и взаимной ответственности за их невыполнение, что позволяет сделать вывод о производном характере нормативного договора по отношению к закону, который, по образному выражению Ю. А. Тихомирова, является «отцом договора»^[234][235].

В качестве формального источника современного российского права рассматривается также правовой обычай. При этом обычай приобретает качества формального источника права, будучи санкционированным государством. В данном случае государственное санкционирование может пониматься, с одной стороны, как разрешение, с другой - как принятие под свою защиту, включение в общую иерархическую систему источников российского права^[236]. Случаи применения правового обычая, как правило, зафиксированы в действующем законодательстве. Исходя из этого, можно определить статус правового обычая как производного источника в системе формальных источников российского права.

По общепризнанному мнению, в современной правовой системе Российской Федерации правовой обычай среди других источников права по объему регулирования общественных отношений занимает незначительное место. Вместе с тем, несмотря на то, что «в современных условиях обычай в значительной степени потерял свою роль источника права ... о закате обычного права в полной мере говорить нет оснований ... обычаи остаются источником права, ибо, чтобы установить, что в обществе является справедливым, необходимо учитывать обычное поведение людей»^[237]. Е. В. Колесников считает утверждение о том, что обычаи всегда принадлежат прошлому, излишне категоричным, поскольку обычай часто

выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае необходимости преодоления пробелов в законодательстве и разрешения ₁

коллизий правовых норм^[238].

Что касается так называемых нетрадиционных источников российского права (правовой доктрины, юридического прецедента, принципов права, правосознания и т. п.), то сам факт определения данных форм внешнего «правовыражения» как формальных источников права не является однозначно признанным, а следовательно, и рассматривать их место в системе источников российского права пока преждевременно.