§ 1. СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ИСТОК», «ИСТОЧНИК», «ФОРМА» ПРАВА

В современной теории государства и права понятие источника права имеет несколько смысловых значений.

Во-первых, в качестве источников права рассматриваются общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов.

В частности, по мнению А. В. Полякова, «под источником права как целостного явления следует понимать саму интерсубъективную деятельность членов общества. Именно необходимость совместной деятельности “порождает” феномен права»¹.

Во-вторых, под источниками права понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. Сюда относятся правосознание, правовая доктрина, правовая культура и т. п.^[195][196]

В-третьих, источниками права являются сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного характера, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими^[197].

О соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяжении многих десятилетий в юридической литературе ведется спор. Да и понимание собственно юридического источника права неоднозначно.

Часть исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы¹; другие - единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы^[198][199]; третьи - форму установления и выражения правовых норм^[200] и т.

В контексте общеправового подхода понятия «источник» и «форма» рассматриваются как тождественные категории и в наиболее общем виде означают способ внешнего выражения правовых норм.

В частности, по мнению Ю. А. Тихомирова, «под источником можно понимать формы “административного правообразования” и внешнего структурного выражения административно-правовых норм»^[202].

Сторонники данного подхода относят к источникам (формам) права как традиционные (юридические обычаи, юридические прецеденты, нормативные договоры, нормативные акты), так и нетрадиционные (правовые идеи, концепции, доктрины; процедуры; общественные отношения; правоприменительные акты и акты толкования права) способы внешнего выражения права.

В рамках легалистского подхода источник и форма соотносятся как причина и следствие. Право возникает в результате «сложения»

объективных тенденций общественного развития (стремления к упорядочению общественных управлений и формирования механизмов социального управления и охраны) и субъективных волеустановлений лиц, наделенных властными полномочиями в сфере правотворчества. В подобном понимании в качестве источника права рассматриваются обстоятельства, предшествовавшие появлению права как нормативной системы, объединяющей предоставительно-обязывающие веления общезначимого характера, которые обеспечиваются системой юридических гарантий и санкций. Соответственно формами права являются результаты стихийной либо целенаправленной правотворческой деятельности, то есть акты правового нормотворчества.

Вместе с тем применительно к позитивному праву целесообразно говорить о его истоках и формальных источниках.

Истоками права являются условия, предшествующие принятию и внедрению в общественные отношения соответствующего формального источника.

Формальный источник права - это нормативный текст, определяющий правила возможного, должного, недопустимого поведения, устанавливающий последствия подобного поведения, а также закрепляющий механизмы реализации правовых норм.

социально полезными или социально вредными. Установкам, позиционируемым в качестве социально полезных, обществом, а впоследствии аппаратом публичной социальной власти придается общезначимый характер, а их неисполнение либо нарушение отдельными индивидами либо коллективами воспринимается как социально вредное и, следовательно, запрещенное, а значит, и наказуемое поведение.

По мнению В. В. Трофимова: «В определении границ социальной основы права мы волей-неволей наталкиваемся на деятельность людей, описываемую в терминах человеческой коммуникации... Это глубинные деятельностные коммуникативные корни социальности правовой жизни. Разнообразные правовые акты и правоотношения, характеризующие специфику и уровень правового развития общества и выражающие на основе права форму и степень развития социальной жизни, представляют собой формализацию (упорядочение) типов и способов фактических взаимодействий между индивидами как субъектами - участниками правового пространства»¹. Аналогичной позиции придерживается И. Л. Честнов, считающий, что «исторические предпосылки права следует искать прежде всего в самом возникновении общества, в механизмах перехода общества от одного состояния к другому и в характеристиках воспроизводства общества на каждом этапе его развития, которым соответствуют основные стадии “зрелости” права»^[203][204].

В качестве производных истоков права следует выделить концептуальные, психологические и технические основания правообразования.

Концептуальные истоки складываются из различных теоретических конструкций, рассматриваемых в качестве гипотетических моделей будущих формальных источников. К числу концептуальных истоков права могут быть отнесены научные доктрины и теории, а также модели

соответствующих нормативных правовых актов, в рамках которых получают наиболее образное выражение стремления общества и власти к выработке и внедрению в процессы социальной жизнедеятельности наиболее эффективных правовых форм.

Мнения ученых о соотношении доктринальных и модельных истоков правообразования весьма различны. В частности, по мнению В. М. Баранова, «правотворческие органы целенаправленно познают реальность, но задача познания не стоит перед ними в качестве самостоятельной. В результате знание, “помещаемое” ими в норму права, хотя и основывается на правовой науке, но возникает как ее “побочный продукт” и этим отличается от чисто научного»¹. В. М. Сырых полагает, что «законотворчество и юридическое научное познание представляют собой ... взаимосвязанные, но качественно различные по целям, методам и результатам стадии освоения правовой действительности»^[205][206]. Подобное противопоставление не только не является целесообразным, но и в определенных случаях может повлечь за собой негативные последствия. Дело в том, что процесс законотворчества неотделим от научного познания, более того, именно теоретическая наука, прогнозируя перспективные цели социально-политического развития, определяет средства и методы, необходимые для достижения этих целей и являющиеся базисными для разрабатываемых компетентными государственными органами законопроектов^[207]. В связи с этим вряд ли можно согласиться с точкой зрения В. М. Сырых о том, что «правотворческий орган выступает в роли проектировщика и непосредственно не проводит научных исследований по выявлению объективных закономерностей функционирования и развития права»^[208].

юристам-практикам, обладающим необходимыми теоретическими знаниями и практическими навыками в той сфере общественных отношений, которая является предметом регулирования проектируемого закона¹.

Психологические истокиправа связаны с психологической составляющей правосознания лиц, наделенных компетенцией в сфере правотворчества. Первично истоком права является индивидуальная воля человека, сначала выступающего творцом правовой нормы, а затем - объектом правового воздействия. При этом индивидуальное волеизъявление первично и для обычного (исходящего от общества), и для указного (исходящего от аппарата публичной власти) права. В современных условиях влияние индивидуальной (корпоративной) воли на процессы правообразования получило свое наиболее яркое выражение в институте парламентского лобби.

Технические истоки права связаны с юридической техникой правообразования. Следует различать технические истоки формирования правовых семей и технические истоки принятия и внедрения формальных источников права.

Что касается истоков образования правовых семей, то выделяют два вида технологий правообразования: социоисторическую и рецепционную.

Социоисторическая технология правообразования представляет собой технический исток формирования англосаксонской правовой семьи, а также семей мусульманского и традиционного права. Названные правовые семьи формировались по достаточно сходной технологии: формирование общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании; возникновение типовых поведенческих стандартов, которым в силу их повторяемости придавалась общезначимость; юридизация этих правил, заключающаяся в их обеспечении системой государственных гарантий и

₂

санкций^[209][210].

Рецепционная технология правообразования представляет собой технический исток формирования романо-германской правовой семьи. Образование данной семьи связано со своеобразным возрождением (рецепцией) в странах, расположенных в пределах территориальных границ бывшей Римской империи, юридических форм древнеримского

права, которые затем наполнялись современным (для соответствующей исторической эпохи) правовым содержанием. Последующее развитие и распространение за пределы Центральной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, сопровождавшейся насильственной экспансией правовых институтов стран-метрополий в традиционные (религиозные) правовые системы колонизируемых народов. Также имело место добровольное заимствование (вторичная рецепция) другими странами положений и принципов данной правовой системы^[CCXI]. Именно по такому пути пошла в своем правовом развитии Россия.

Технические истоки принятия и внедрения формальных источников права различаются в зависимости от того, какой формальный источник выступает в качестве основного в той или иной правовой семье. Для англосаксонской семьи - это прецедент, для романо-германской - нормативный правовой акт, для религиозной - священное писание и акты, производные от него. Естественно, что техника разработки и принятия названных источников накладывает отпечаток и на последующую правоприменительную и правоохранительную деятельность.

В отличие от истоков, являющих собой предпосылки правообразования, формальные источники (юридические формы) характеризуют внешние формы выражения действующих норм права.

Источник права - это внешняя форма выражения и закрепления правовой нормы.

Исходя из этого, в рамках настоящего учебника понятия «источник права» и «форма права» будут рассматриваться как тождественные.