ДОРУЧЕННЯ ЩОДО ЗБИРАННЯ ДОКАЗІВ. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ДОКАЗІВ

Суд, який розглядає справу, в разі потреби збирання доказів за ме­жами територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії. Під час виконання судового доручення присутність осіб, які беруть участь у справі, не обов’язкова.

Інколи важливо своєчасно, ще до суду, добути певний доказ. Напри­клад, свідок вибуває з країни, тоді суддя може допитати його до виїзду, а в судовому засіданні буде оголошено протокол допиту. На телебаченні відеозапис зберігається лише 10 днів. Тому ще до подання позовної заяви виникає потреба його забезпечення до спливу 10-денного строку.

Така позиція ЦПК суголосна із ст. 11 ЦПК Франції, яка встановлює, що «сторони зобов’язані сприяти здійсненню заходів з перевірки доказів; у разі невиконання або відмови виконати такий обов’язок суддя зберігає за собою право зробити будь-який висновок»^[144]. Позивач, адвокат, який приймає доручення на ведення цивільної справи, тим самим бере на себе обов’язок підтвердити передбаченими законом засобами законність вимог або заперечень сторони.

До подання позовної заяви в суд можна забезпечити доказ у порядку ст. 133 ЦПК України. У цьому випадку заявник має подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з моменту постановления ухвали про вжиття запобіжних заходів. Суддя забезпечує докази, зокрема, допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням й оглядом письмових та речових доказів. Про забезпечення доказів суд виносить постанову, в якій вказано порядок і спосіб її виконання.

Нез’явлення заінтересованих осіб не перешкоджає розгляду заяви. У невідкладних випадках, а також тоді, коли неможливо точно встано­вити, до кого позивач пред’явить позов, заява про забезпечення доказів розглядається тільки за участю заявника.

На відмову в забезпеченні доказів може бути подано скаргу. Це можна зрозуміти з контексту ч. 4 ст. 135 ЦПК. Однак у ст. 293 цього Кодексу не передбачено, що така ухвала може бути оскаржена окремо від рішен­ня. Очевидно, у цьому випадку право на оскарження просто «забули» передбачити. Звичайно, адвокат має відстоювати позицію, за якою право на оскарження ухвали про відмову в забезпеченні доказу може бути окремо оскаржено, незважаючи на «забудькуватість» авторів проекту ЦПК. Кодекс є правовою системою, якої стосуються засади розумності. І хоч у ст. 293 ЦПК таке правило не передбачено, проте воно випливає з його ч. 4 ст. 135, де вказано, що оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає її розгляду.

У справі Т. адвокат (який мав повноваження представника за довіре­ністю) звернувся з проханням забезпечити відеозапис виступу О., що на телебаченні зберігається тільки 10 днів, адже було достатньо підстав вважати, що після закінчення цього строку цей запис буде втрачено.

Суддя одного із столичних судів ухилилась від забезпечення цього доказу та ще й, сплутавши забезпечення позову із забезпеченням доказу, вказала адвокату, що він послався не на ту статтю, на яку потрібно було посилатись як на підставу клопотання^[145].

У справі С. виникла потреба допитати свідка, який виїжджав у три­вале відрядження та лікування. Заява була задоволена частково і тільки через два місяці після її подання. На ухвалу було подано апеляційну скаргу, що викликало невдоволення судді, який вважав дії адвоката неправильними.

Таким чином, передбачена законом можливість одержання доказів шляхом їх забезпечення не реалізується через небажання суддів розгля­нути своєчасно заяву про забезпечення доказів, а нерідко і через пасив­ність самих адвокатів і юристів під час підготовки матеріалів до суду. Однією з причин такого стану справ є те, що ці заяви не реєструються у судах як окреме звернення, у зв'язку з чим за ним не ведеться конт­роль.

Однак якщо суддя не вирішує клопотання, яке він зобов’язаний роз­глянути у певний строк, це сигнал для роздумів і, за певних обставин, — підстава для заявления йому відводу. Слід усвідомлювати, що у більшості випадків судді не встигають вирішити заяву через завантаженість і їх дії не є навмисними. За таких обставин, попри наявність формального порушення з боку суддів, мабуть, немає підстав для відводу. Усе ви­рішує конкретна ситуація.

Практика звернень із заявами про забезпечення доказів це засвідчує. Судді «винайшли» спосіб, який дозволяє їм ігнорувати заяви про забез­печення доказів. Вони просто не розглядають заяву. У результаті через відсутність ухвали про відмову в забезпеченні доказів таку бездіяльність можна оскаржити тільки після вирішення справи у суді.

Відповідно до ст. 131 ЦПК 2004 року сторони зобов’язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом, з урахуванням часу, потрібного для подання доказів. Докази, подані з порушенням цих вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що їх подано несвоєчасно з поважних причин. Правило, встановлене у ст. 131 ЦПК 2004 року, виглядає надмірно жорстким. Проте подібні правила існують в інших країнах протягом тривалого часу і особливих нарікань не викликають. Так, згідно зі ст. 134 ЦПК Франції суддя за потреби встановлює строк і, коли це доречно, порядок надання доказів. А ст. 135 цього Кодексу передбачає, що суддя має право відкидати із судового розгляду докази, які не було надано своєчасно.

Стаття 135 ЦПК України потребує спеціальних коментарів. Вона свідчить про потребу в разі звернення до суду користуватись послугами спеціаліста (адвоката), щоб не допустити помилок під час підготовки заяви в суд.

Більш того, звертаючись до суду, позивач має певну перевагу. Адже це він визначає, коли звернутись, які докази подати. Це він може ви­користати елемент раптовості, добре підготувавшись до процесу. Такими можливостями потрібно користуватись. А це означає, що пред’явленню позову має передувати ретельна підготовка, під час якої продумують усе: які докази подати, який момент обрати для звернення до суду, вказувати чи не вказувати у позовній заяві норми закону, які є правовою підставою для звернення до суду.

За ст. 132 ЦПК України суд, який розглядає справу, за потреби збирання доказів за межами його територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії. У цьому випадку можуть виникнути певні незручності. Буквальне слідування такій нормі вимагає, щоб, наприклад, Шевченківський районний суд м. Києва, якщо йому потрібно допитати свідка, який проживає на території підсудності Дніпровського районного суду м. Києва, надсилав останньому судове доручення про допит такого свідка або проведення іншої процесуальної дії. У цій ситуації процесуальна норма не має бути такою імперативною, було б краще, якби вона дозволяла проявити розумну гнучкість. Адже може трапитись ситуація, коли свідку, який проживає в Києві, зручніше з’явитись у суд, що вирішує справу, ніж у суд, до територіальної підсуд­ності якого належить місце проживання свідка. Тому буквальне прочитання ст. 132 ЦПК 2004 року не повною мірою відповідає вимогам розумності.

Тим паче що вимоги безпосереднього дослідження доказів у справі вимагають, якщо це можливо, безпосередньо заслухати того чи іншого свідка.

Це означає, що сторона, яка в цьому заінтересована, вправі наполягати на виклику і допиті свідка, незалежно від того, чи був він допитаний як свідок судом, що виконував доручення.

За ст. 133 ЦПК 2004 року особи, які беруть участь у справі, мають право заявити клопотання про забезпечення доказів. За заявою заінте­ресованої особи суд може забезпечити докази до пред’явлення позову.

Заява про забезпечення доказів (ст. 135) розглядається судом, який вирішує справу, а якщо позов ще не пред’явлено — місцевим загальним судом, у межах територіальної підсудності якого може бути вчинено процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

У разі обґрунтованої вимоги заявника, а також якщо не можна вста­новити, до кого може бути згодом пред’явлено позов, заява про забезпе­чення доказів розглядається судом невідкладно лише за участю заявника.

Якщо після вчинення процесуальних дій щодо забезпечення доказів позовну заяву подано до іншого суду, протоколи й інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу.

Отже, якщо справа перебуває у провадженні певного суду, то саме цей суд вирішує питання забезпечення доказів. Якщо ж позов не пред’явлено, то заява подається до суду, в межах територіальної підсудності якого можуть бути вчинені процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

Приклад. Потрібно допитати свідка M., який виїжджає у тривале закордонне відрядження. Він проживає у м. Берегові Закарпатської об­ласті. Потенційні відповідачі — у містах Києві та Дніпропетровську. Питання про те, до кого саме може бути пред’явлено позов, залежить від показів свідка M.

У цьому випадку заяву про забезпечення доказів потрібно пода­вати до Берегівського районного суду, який у порядку забезпечення доказу може допитати свідка M. До заяви додається клопотання, в якому заявник просить допитати свідка M.

Позов же буде заявлено в один із районних судів Дніпропетровська або Києва, за місцезнаходженням відповідача.

Отже, забезпечення доказів — процесуальна дія, потреба в якій виникає тоді, коли надання доказу є неможливим для сторони або є труднощі в поданні цих доказів. Забезпечення доказів здійснюється для закріплення процесуальним шляхом фактичних даних для їх по­дальшого використання в суді як доказів.

Стаття 136 ЦПК передбачає обов’язкові реквізити заяви про забез­печення доказів. У заяві слід вказати, крім вимог, поданих у ст. 134, до якого суду вона подається, в якого судді у провадженні перебуває спра­ва та її номер (якщо ці дані відомі). Якщо заява не відповідає вимогам, які встановлено у ч. 1 коментованої статті, то застосовують ст. 121 цього Кодексу. Це означає, що суд, виявивши недоліки заяви, залишає її без руху та надає строк для їх усунення. Якщо у встановлений строк недо­ліки не усунуто, заява вважається неподаною та повертається заявнику.

Позивачі, адвокати, юрисконсульти мають усвідомлювати, що якщо позов ще не заявлений, справа розглядається за місцем знаходження свідків, майна тощо, щодо яких мають бути здійснені процесуальні дії із забезпечення доказів. За таких обставин у заяві про забезпечення доказів доцільно вказати те, що вона подана до пред’явлення позову, та подати мотиви таких дій. Ініціаторами забезпечення доказів можуть бути особи, які беруть участь у справі. На відміну від Кодексу 1964 року, у Кодексі 2004 року не зазначено, що суд може виступати ініціатором такої процесуальної дії. Це випливає з принципу диспозитивності та обов’язку суду бути об’єктивним і неупередженим. За певних ситуацій, коли одна зі сторін не має адвоката або іншої особи, яка надає правову допомогу, суд може уточнити, чи може сторона подати відповідний доказ щодо обставин, на які вона посилається, і попередити її про наслідки невчинення певної дії (п. 4 ст. 10 ЦПК).

Суд, який вирішував заяву за межами територіальної підсудності конкретного позову, має бути повідомлений про направлення позову в суд за встановленою підсудністю для того, щоб надіслати протоколи й інші матеріали до суду, який розглядає справу.