Висновок експерта

Відповідно до ч. 1 ст. 102 ЦПК висновок експерта — це доклад­ний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Як засіб доказування висновок експерта має ряд унікальних ха­рактерних рис.

По-перше, висновок експерта є результатом застосування спе­ціальних знань. Це правило покладене в основу порядку призна­чення судової експертизи, котра може призначатися судом тоді, коли для з’ясування обставин, що мають значення для справи, не­обхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обстави­ни неможливо. Якщо висновок експерта готується на замовлення учасника справи, він і в цьому разі виступає формою використання спеціальних знань, в застосуванні яких повинна існувати реальна потреба. Процесуальне законодавство не допускає можливості ви­користання висновку експерта як доказу у цивільних справах, якщо відповідні обставини можуть бути встановлені за допомогою інших доказів, без звернення до спеціальних знань.

При розкритті сутності спеціальних знань зазвичай вказується на дві їх ознаки, першою з яких є відсутність широкого поширення таких знань.

Другою ознакою спеціальних знань традиційно називають їх відмежування від знань у сфері права. Як зазначає М. К. Треушні- ков, «знання у галузі права не відносяться до спеціальних знань, на основі яких проводиться експертиза. У цивільному процесі не можна призначати експертизу для вирішення правових питань, в тому числі тих, що стосуються змісту і порядку застосування норм іноземного права»^[673].

Однак в сучасних наукових працях зустрічаються й інші думки з цього приводу. О. Р. Россинська та О. І. Галяшина висловлюють переконання, що підхід про виключення знань у сфері права із сфери спеціальних знань є застарілим, і стверджують, що «назріла необхідність узаконити здійснення правових (чи юридичних) екс­пертиз у тих випадках, коли для встановлення істини у справі не­обхідні дослідження із застосуванням спеціальних юридичних знань, яких не має суд. Такі експертизи пропонується називати су- дово-нормативними, а їх предметом будуть фактичні дані, які встановлюються в судочинстві шляхом дослідження з використан­ням спеціальних знань нормативних і нормативно-технічних актів»^[674]. Цю тезу розвиває М. В. Жижина, вважаючи, що «поняття спеціальних знань повинно включати питання права й питання, що межують з правовими. Як показує судова практика, у цивільно­му процесі перед експертом іноді ставляться так звані «нормати- віські» задачі, при вирішенні яких до об’єкта дослідження входять певні спеціальні нормативи, правила техніки безпеки, правила до­рожнього руху тощо. Однак необхідно дуже обережно розмежову­вати компетенції суду та експерта при вирішенні правових пи­тань, розрізняючи аспекти матеріального і процесуального права, що складають компетенцію суду, і правові, але вузько спеціальні, що складають компетенцію експерта»^[675].

У національному процесуальному законодавстві пряма вказівка на розмежування спеціальних знань експерта і знань у сфері права міститься у ч. 2 ст. 102 ЦПК, де зазначено, що предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Це законодавче положення сформульовано настільки абстрактно, що може утворюватися помил­кове сприйняття, начебто експерт не має повноважень відповідати на питання, в яких потребується аналіз положень нормативно-пра­вових актів. В той час як у цивільних справах потреба у проведенні досліджень, пов’язаних з таким аналізом, неодноразово виникала впродовж багатьох років, а спеціальні знання окремих видів експер­тів включають і знання у сфері права.

При підготовці судових експертів може здійснюватися вивчення міжнародного і національного законодавства у певній галузі, нор­мативів, технічних умов і стандартів, що стосуються охорони праці, документів бухгалтерського/податкового обліку і звітності, будів­ництва, технічної експлуатації певного устаткування тощо. Тому однозначне відмежування спеціальних знань експерта від знань правового характеру видається помилковим, адже для багатьох видів експертів знання відповідних нормативно-правових актів є частиною спеціальних знань.

Що стосується питань, дача відповідей на які межує з розглядом законодавчих положень, розглянемо це на прикладі справ про за­хист права інтелектуальної власності. У таких справах чимала ча­стина експертних досліджень безпосередньо пов’язана з аналізом

правових норм при пошуку відповіді на питання, чи містить певний об’єкт ознаки й сутнісні характеристики, визначені законом для від­повідного об’єкта права інтелектуальної власності. Як вірно помітив О. Ф. Дорошенко щодо сфери захисту права інтелектуальної власно­сті, «суди в ухвалах про призначення експертизи ставлять питання, що часто несуть правове навантаження; досить часто постановка пи­тання в іншому формулюванні не зможе забезпечити умови для ви­конання завдань, що стоять перед судовим експертом при підготовці ним висновку.

Так, перед експертом було поставлене питання, чи має місце плагіат в дисертації «Управління екологічною безпекою ґрунтів і підземних вод в зоні впливу сміттєзвалищ (на прикладі Луцького міського полігону ТПВ с. Брище)» та монографії «Довкілля в умо­вах впливу сміттєзвалищ»^[677]. Для дачі відповіді на таке питання експерту необхідно встановити наявність ознак плагіату у дослід­жуваних текстах: використання чужого твору; зазначення імені особи, яка не є автором використаного твору; оприлюднення (опуб­лікування) об’єкта, який є повним відтворенням чужого твору або до складу якого включено чужий твір (твори) чи його (їх) частину (частини)^[678]. Ці ознаки визначені у ч. 1 ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права»^[679], межі дозволеного вільного ви­користання творів шляхом цитування (що безпосередньо впливає на кваліфікацію плагіату) — у ч. 1 ст. 21 Закону. Без аналізу цих законодавчих положень експерт не має можливості відповісти на питання, чи має місце плагіат у творах, наданих на проведення експертизи. Ще один випадок — це віднесення на вирішення екс­перта питання, чи відповідає промисловий зразок умові патентоз- датності «новизна»^[680]. Сутність цієї умови розкрита у ст. 6 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки»^[681], що для екс­перта відповідно зумовлює потребу в дослідженні зазначеної норми, без чого відповідь на поставлене питання не може бути дана. Іншим прикладом може бути справа, у якій необхідно вста­новити, чи відповідає переробка твору ознакам пародії. Це має значення для встановлення факту порушення авторського права: якщо переробка має ознаки пародії, її здійснення дозволяється без дозволу суб’єкта авторського права і виплати йому винагороди.

В інших категоріях справ також можуть мати місце випадки, за яких дослідження експерта і формування його висновку має пряму залежність від аналізу положень нормативно-правових актів, які регулюють відповідну сферу суспільних відносин. Невипадково у п. 1.4. Розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень^[683] передбачено, зокрема, що під час проведення експертиз експертами застосовуються норма­тивно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, націо­нальні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, по­ложення, інструкції, рекомендації, переліки, настановчі докумен­ти Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР). Це свідчить, що знання у певній галузі права і спеціальні знання — не взаємови- ключні категорії, вони можуть доповнювати одна одну, а в ряді ви­падків таке поєднання спеціальних і правових знань є необхідним для встановлення обставин справи^[684].

Що стосується норми ч. 2 ст. 102 ЦПК, відповідно до якої предме­том висновку експерта не можуть бути питання права, це правило

слід розуміти таким чином: перед експертом не можуть ставитися питання по суті вирішення позову, задоволення позовних вимог чи залишення їх без задоволення; експерт не може робити висновок про наявність чи відсутність в діях однієї особи ознак порушення права іншої особи, не може давати роз’яснення про те, яку норму права слід застосувати до відповідних правовідносин. Питання, ви­рішення яких відноситься до виключної компетенції суду, не мо­жуть ставитися перед експертом. Однак питання, які межують з ви­користанням положень нормативно-правових актів і посиланнями на ці положення, не повинні розглядатися як такі, що відносяться до питань права і виходять за межі компетенції експерта.

З огляду на це, пропонується уточнити друге речення ч. 2 ст. 102 ЦПК, виклавши його у такій редакції: «Предметом виснов­ку експерта не можуть бути питання, які стосуються застосу­вання норм права, вирішення заявлених вимог по суті».

По-друге, у висновку експерта спеціальні знання застосовують­ся у формі дослідження. В широкому розумінні досліджувати озна­чає «піддавати що-небудь ретельному науковому розгляду з метою пізнання, вияснення чогось»^[685]. Висновок експерта спрямований не на констатацію відомих і безспірних фактів, а на пошук певних знань, які необхідні для встановлення обставин справи і не мо­жуть бути отримані судом в жодний інший спосіб.

Як відмічається у наукових працях, «експерт в своєму висновку фактично синтезує нові знання на основі власних спеціальних знань та досвіду»^[686], при цьому «місія експерта полягає в тому, щоб просвітити суд, і ця місія виключає інтереси сторін»^[687]. Досліджен­ня із застосуванням спеціальних знань проводиться експертом без­відносно до побажань будь-яких осіб, незалежно від змісту їх юри­дичної заінтересованості в результатах судового розгляду справи, а метою такого дослідження є виявлення певних фактів і вироб­лення висновків щодо них.

Дослідження, що проводиться експертом, має задовольняти двом вимогам: об’єктивності та обґрунтованості. Ці вимоги випли­вають з обов’язку експерта дати обґрунтований та об’єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання (ч. 3 ст. 72 ЦПК).

З метою забезпечення об’єктивності дослідження процесуаль­ним законом передбачені підстави для відводу (самовідводу) екс- перта. У ст. 38 ЦПК міститься перелік випадків, які виключають можливість участі експерта у цивільній справі. За відсутності таких підстав дотримання вимоги об’єктивності дослідження дося­гається шляхом встановлення певних обмежень при проведенні судової експертизи, перелік яких наведений у п. 2.3. Розділу ІІ Ін­струкції про призначення та проведення судових експертиз та екс­пертних досліджень. Експерту забороняється, зокрема:

• самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неодно­значно;

•вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта, і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами;

•вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано заінтересовані в результатах експертизи.

Дотримання вимоги про зазначення у висновку експерта на те, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за за- відомо неправдивий висновок, встановленої у ч. 7 ст. 102 ЦПК, також слугує меті забезпечення об’єктивності дослідження. Як по­яснюється у доктрині, «дія цього механізму спрямована на те, щоб поінформувати судового експерта про наявність специфічних обов’язків і можливу кримінальну відповідальність, а також для того, щоб вплинути на його психіку ще до початку проведення су­дової експертизи, шляхом появи позитивної установки. Фактичне законодавче «залякування» судового експерта за задумом законо­давця має призвести до мінімізації деформації інформації»^[688].

Обґрунтованість дослідження забезпечується завдяки застосу­ванню експертом відповідних методів дослідження, методик про­ведення судової експертизи, вибір яких належить до компетенції експерта (п. 1.4. Розділу І Інструкції про призначення та проведен­ня судових експертиз та експертних досліджень). Процесуальний закон визнає за експертом право відмовитися від надання виснов­ку, якщо надані на його запит матеріали не є достатніми для про­ведення дослідження і, відповідно, виконання обов’язків, покладе­них на експерта (ч. 8 ст. 72 ЦПК), або коли з’ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери його спе­ціальних знань (п. 2 ч. 2 ст. 38 ЦПК), що також спрямовано на за­безпечення обґрунтованості дослідження.

Стосовно останнього положення у наукових працях підкрес­люється, що «на вирішення експертів нерідко виносяться питання, розв’язання яких неможливе у зв’язку з відсутністю науково об­ґрунтованих методик дослідження. Якщо експертне завдання не може бути розв’язано з указаних причин, і це зрозуміло експерту ще до початку дослідження, і на його рішення не впливають жодні, навіть уявно змодельовані умови, то немає ніяких законних перешкод відмовлятися від проведення експертизи»^[689]; «експерт може відмовитися від дачі висновку, якщо не має необхідних спе­ціальних знань, що означає:

а) поставлене питання не відноситься до компетенції експерта;

б) поставлене питання в принципі відноситься до сфери знань, в якій експерт є спеціалістом, але сучасний рівень знань та експер- тології не дозволяє відповісти на нього»^[690].

Якщо під час підготовки висновку експертом встановлені обста­вини, які мають значення для справи, однак питання щодо цих об­ставин перед експертом не ставилися, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини (ч. 8 ст. 102 ЦПК). Тобто, коли при проведенні дослідження експертом були встанов­лені обставини чи дані, які виходять за межі поставлених питань, проте висновки щодо цих даних або обставин можуть мати значен­ня для повноти і вичерпності відповідей на поставлені питання, експерт може навести свої міркування з приводу таких обставин, що також є гарантією обґрунтованості дослідження.

Безпосередній вплив на обґрунтованість дослідження можуть здійснювати джерела літератури, що використовуються експертом. У 2015 році мав місце випадок, коли експерт при дачі відповіді на питання послався лише на статтю у Вікіпедії, назвавши її найав­торитетнішим джерелом у сфері, щодо якої проводилося дослід­ження, і не взяв до уваги жодну статтю чи монографію, котрих на момент складення висновку було чимало, в тому числі, у відкрито­му доступі^[691]. У 2008 році для дачі відповіді на питання щодо об’єк­ту авторського права, створеного в Україні у 2006 році, експерт ви­користав 6 книг радянського періоду (1956, 1957, 1963, 1965, 1972, 1988 років видання), 1 джерело з регулювання авторського права в Російській Федерації 1994 року видання та єдине українське дже­рело 1999 року видання (на той час існувала нова редакція Зако- ну України «Про авторське право і суміжні права», прийнята 11 липня 2001 р., — А.Ш.), при цьому найбільшу кількість посилань у тексті експертизи було здійснено на джерело 1972 року видання. Зміни, що відбулися у правовому регулюванні цієї сфери, мали своїм наслідком і відповідні зміни у доктринальних тлумаченнях. Однак експерт керувався літературою, яка на час проведення екс­пертизи вже не була повністю актуальною і не могла допомогти знайти адекватні відповіді на поставлені перед експертом питан- ня^[692]. Це свідчить про те, що до обґрунтованості дослідження у вис­новку експерта потрібно підходити комплексно та брати до уваги в тому числі джерельну базу, покладену в основу дослідження, з точки зору того, чи відображає ця джерельна база сучасний рівень знань у сфері, в якій проводилася експертиза.

По-третє, висновок експерта складається у формі та в поряд­ку, що передбачені законом.

Форма висновку експерта є уніфікованою для всіх видів судових експертиз. Відповідно до ч. 6 ст. 102 ЦПК у висновку експерта по­винно бути зазначено: коли, де, ким (ім’я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були постав­лені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

Як роз’яснено в п. 4.14 Розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, вис­новок експерта складається з обов’язковим зазначенням його рек­візитів (найменування документа, дати та номера складання вис­новку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, ком­плексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної, дослідницької та заключної. Інструкцією встановлено ви­моги до оформлення кожної з частин висновку експерта. До інших доказів вимога щодо обов’язкової форми, яка повинна дотримува­тися у кожному і будь-якому випадку, не висувається. Певні види документів можуть мати юридичну силу лише за умови наявності в них реквізитів, передбачених законом, однак в цілому форма, в якій складаються документи, не є загальноприйнятою, обов’язко­вою та єдиною для всіх видів документів.

Порядок проведення експертизи має чітку законодавчу регла­ментацію. Його основні положення викладені в нормах ЦПК та

конкретизовані в Інструкції про призначення та проведення судо­вих експертиз та експертних досліджень, де визначено, зокрема, як повинні оформлятися матеріали для проведення експертиз та здійснюватися організація проведення експертиз і оформлення їх результатів. Інші документи, за допомогою яких здійснюється встановлення обставин справи, можуть формуватися в різні спосо­би, як в порядку, передбаченому законом (оформлення і видача певних довідок, дозволів, ліцензій тощо), так і в довільному поряд­ку. З-поміж всіх засобів доказування лише висновок експерта ха­рактеризується обов’язковим складанням у визначених законом формі та порядку.

По-четверте, особа, яка складає висновок експерта, має особ­ливий статус. Умовою залучення особи як судового експерта є на­явність спеціальних знань, що необхідні для з’ясування відповід­них обставин справи. Окрім того, для судового експерта встановле­ні певні обмеження: як визначено у ч. 1 ст. 11 Закону України «Про судову експертизу», особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною, а також та, котра має не зняту або не пога­шену судимість, або на яку протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов’яза­ного з корупцією, або дисциплінарне стягнення у вигляді позбав­лення кваліфікації судового експерта, не може залучатися до про­ведення судової експертизи та виконання обов’язків судового екс­перта. Учасниками судового процесу можуть бути й інші особи, які мають спеціальні знання — спеціаліст та експерт з питань права, проте такого роду обмеження щодо них не встановлюються, а мета їх залучення і результати їх участі у справі мають інше значення, відмінне від висновку експерта.

Так, спеціаліст — особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхідними для застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомо­ги під час вчинення процесуальних дій, пов’язаних із застосуван­ням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо). Хоча підстави для відводу (самовідводу) спеціаліста є таки­ми ж, як і для експерта, в усьому іншому процесуальний статус цих осіб відрізняється.

Допомога та консультації спеціаліста не замінюють висновок експерта, що прямо зазначено у ч. 2 ст. 74 ЦПК. Для консультацій спеціаліста не передбачена обов’язкова письмова форма, не вста­новлені вимоги до змісту документа, який може бути складений спеціалістом в процесі виконання ним своїх функцій.

Деякі дослідники вказують на те, що висновок спеціаліста не є засобом доказування, проте одночасно вважають за необхідне «за­кріпити у ЦПК положення щодо письмової форми висновку спеціа­ліста, адже суд може покласти цю інформацію в основу мотиву­вальної частини судового рішення»^[693]. Теоретично можна змоделю- вати ситуацію, коли консультація спеціаліста буде викладена у письмовій формі, наприклад, у вигляді запису послідовності дій, які слід вчинити для роботи з певним технічним обладнанням. Проте такого роду записи не е поширеним явищем у судовій прак­тиці, а відтак доцільність їх обов’язкового оформлення у письмовій формі видаеться сумнівною.

Науці цивільного процесуального права відомі й пропозиції ви­знати висновок спеціаліста окремим засобом доказування, оскільки «суд користуеться висновком спеціаліста і приеднуе його до справи, фактично у змісті цих дій закріплена оцінка, яка компетентним юрисдикційним органом здійснюється лише щодо доказів»^[694]. Ви­словлена також думка, що «дії, консультації і пояснення спеціаліста, засновані на його спеціальних знаннях та досвіді, допомагають суду й учасникам справи зрозуміти специфічні питання з області його спеціальних знань, чим вони, безумовно, цінні. На цій підставі вида­ється за можливе використовувати отримані від спеціаліста відомо­сті як письмові докази у справі, коли такі відомості викладені у пись­мовій формі — у вигляді окремого документа (консультації, виснов­ку, довідки) чи зафіксовані в протоколі судового засідання»^[695].

Однак консультації, що надаються спеціалістом, не містять даних про обставини, які мають значення для справи, та не є засо­бом встановлення таких обставин. Інформація про те, як належить застосовувати певне обладнання для вчинення тієї чи іншої проце­суальної дії, не входить до предмета доказування у справі, не здат­на підтвердити чи спростувати певні факти. Тому для визнання письмових консультацій спеціаліста письмовими доказами чи окремим засобом доказування немає обґрунтованих підстав^[696]. Спеціаліст не є джерелом доказової інформації і залучається до

участі у справі не з метою проведення дослідження, а задля надан­ня суду практичної допомоги при застосуванні технічних засобів, використання котрих необхідне для вчинення процесуальних дій.

Участь у справі експерта в галузі права — абсолютна новела ци­вільного процесуального законодавства України, хоча аналогічний інститут під назвою «amicus curiae» (дослівний переклад — друг суду), який зародився у XVII столітті у Великобританії, відомий ба­гатьом країнам світу. Використання висновків експертів в галузі права широко поширене в цивільному судочинстві у Великобрита­нії та США і поступово розвивається в інших державах. Зокрема, у 2012 році вже були відомі приклади надання подібних висновків французькими вченими^[697]. Як пояснюють зарубіжні дослідники, висновок такого експерта — це «документ, який добровільно пода­ється до суду суб’єктом, відмінним від сторони у справі. Він не мі­стить процесуальних елементів і не вказує, яку роль повинен відіг­рати суд»^[698]. Вітчизняна судова практика розгляду справ із залучен­ням експертів у галузі права на сьогодні ще не склалася, в той час як у доктрині вже висловлені певні міркування з цього приводу.

Експертом з питань права може бути особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права (ч. 1 ст. 73 ЦПК). Якщо вимога наявності наукового ступеня цілком зрозуміла, то на­явність визнання як фахівця у галузі права викликає закономірне питання: як саме повинен підтверджуватися факт такого визнан­ня? Що повинно покладатися в основу встановлення того, чи є певна особа визнаним фахівцем? У наукових дослідженнях пропо­нується брати до уваги такі критерії, як «досвід наукової роботи в галузі права; наявність наукових публікацій у фахових виданнях України й іноземних держав, включених до міжнародних науко- метричних баз даних, та опублікованих після присудження науко­вого ступеня; наявність документа, що підтверджує присвоєння вченого звання; ступінь активності участі в конференціях, симпо­зіумах, круглих столах, яка підтверджується опублікуванням тез його виступу; стажування й навчання за кордоном, які підтверд­жуються відповідними документами та які легалізовані в порядку, встановленому чинними міжнародними договорами України»^[699].

Цей перелік при бажанні можна доповнити й іншими умовами: наявність вищої юридичної освіти; участь в розробці законопроек- тів; наявність складених висновків наукових експертиз відповідно до Закону України «Про наукову і науково-технічну експертизу»; індекс цитування наукових праць тощо. Однак заслуговує на увагу думка, що «надмірна формалізація критеріїв залучення експерта з питань права може стати на заваді реалізації права особи на на­дання пояснень суду. Тому вдосконалення критеріїв допуску до участі у справі фахівця у галузі права має відбуватись в напрямку встановлення мінімальних вимог до такої особи, а не максималь­ного їх підвищення»^[700].

Також слід звернути увагу на вжиття у новій редакції ЦПК двох термінів для позначення однієї і тієї ж особи: експерт з питань права (ст. 73) та експерт у галузі права (ст. 114, 115). Більш вірним є останній термін, оскільки він позначує сферу спеціальних знань, які має експерт. В Законі України «Про освіту»^[701] вживається кон­струкція «галузь знань, спеціальностей (професій)» (ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 17 та ін.), до яких належить і галузь права. Відтак необхідно уточнити норму ст. 73 ЦПК, замінивши у її назві та тексті словоспо­лучення «експерт з питань права» на «експерт у галузі права»^[702].

У різних державах регламентуються певні вимоги до висновку експерта в галузі права, строків його подання до суду і навіть обсягу такого висновку. Зокрема, для подачі до Верховного Суду США ре­зюме amicus curiae не може перевищувати 9 тисяч слів^[703]. Українсь­ке процесуальне законодавство не встановлює жодних подібних пра­вил, не визначає структуру висновку експерта в галузі права, однак обмежує зміст цього документа двома напрямами дослідження:

1) застосування аналогії закону чи аналогії права;

2) зміст норм іноземного права згідно з їх офіційним або загально­прийнятим тлумаченням, практикою застосування і доктри­ною у відповідній іноземній державі.

Жодні інші питання не можуть розглядатися у такому висновку, а згідно із застереженням, що міститься у ч. 2 ст. 114 ЦПК, висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги

одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи. Висновок експерта в галузі права не містить дослідження, яке стосується обставин справи, і є джерелом не доказової інформації, а відомостей, які можуть бути необхідними для кваліфікації судом правовідносин сторін і вибору правової норми, яка підлягає застосуванню, проте не пов’язані із встановлен­ням обставин справи. Висновок експерта у галузі права не має здат­ності підтвердити чи спростувати яку-небудь обставину, яка входить до предмета доказування у справі^[704]. Саме тому цілком вірним є за­конодавчий підхід про неналежність цього документа до доказів, про допоміжний (консультативний) характер такого висновку і відсут­ність його обов’язкового значення для суду (ч. 1 ст. 115 ЦПК).

Однак у зв’язку з цим виникає питання про доцільність розмі­щення статей 114 і 115 у Главі 5 розділу І ЦПК, яка регулює дока­зи та доказування. З точки зору законодавчої техніки більш вір­ним буде об’єднання положень статей 114 і 115 ЦПК в одну норму зі статтею 73, виклавши її у такій редакції:

«Стаття 73. Експерт у галузі права

1. Як експерт у галузі права може залучатися особа, яка має науковий ступінь та є визнаним фахівцем у галузі права. Рішен­ня про допуск до участі в справі експерта у галузі права та долу- чення його висновку до матеріалів справи ухвалюється судом.

2. Учасники справи мають право подати до суду висновок екс­перта у галузі права щодо:

1) застосування аналогії закону чи аналогії права;

2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або за­гальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

3. Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки до­

казів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами роз­гляду справи.

4. Висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміж­ний (консультативний) характер і не є обов’язковим для суду.

5. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі

права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

6. Експерт у галузі права зобов’язаний з’явитися до суду за його викликом, відповідати на поставлені судом питання, нада­вати роз’яснення. За відсутності заперечень учасників спра­ви експерт у галузі права може брати участь в судовому за­сіданні в режимі відеоконференції.

7. Експерт у галузі права мас право знати мету свого викли­ку до суду, відмовитися від участі у судовому процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями, а також право на оплату послуг та на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду.».

Отже, на відміну від інших осіб, які мають спеціальні знання — спеціаліст та експерт у галузі права, лише експерт спрямовує свою діяльність безпосередньо на встановлення обставин справи.

По-п’яте, висновок експерта може бути підготовлений на за­мовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про при­значення експертизи. Протягом багатьох десятиліть однією з го­ловних розрізняльних ознак висновку експерта було призначення експертизи виключно судом. В майже кожній науковій праці вка­зувалося, що результат дослідження, проведеного експертом за межами судових процедур, міг виступати лише письмовим дока­зом у справі. Проте в умовах чинного процесуально-правового ре­гулювання експерт може як призначатися судом, так і залучатися учасником справи, при цьому порядок проведення експертизи та складення висновку експерта є одним і тим же для обох випадків. Висновок, складений внаслідок проведення експертизи на замов­лення учасника справи, та висновок, складений на підставі ухвали суду, мають однакове значення і виступають одним і тим же засо­бом доказування — висновком експерта.

Порядок призначення експертизи судом буде досліджено у на­ступному розділі, а науковий аналіз, проведений у цій частині, доз­воляє підвести такий підсумок: висновок експерта — це засіб дока­зування, який формується експертом в результаті проведеного до­слідження, заснованого на застосуванні спеціальних знань, на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про при­значення експертизи і складається у формі та в порядку, перед­бачених законом. Норми параграфа 6 Глави 5 Розділу І ЦПК по­требують деякого вдосконалення, що сприятиме повноті і чіткості правового регулювання використання висновків експертів у ци­вільному судочинстві.