Електронні докази

Для української правової системи інститут електронних доказів є відносно новим, хоча об’єкти, що до них відносяться, використову­валися у цивільному судочинстві і раніше: електронні документи та роздруківки сторінок веб-сайтів розглядалися як письмові дока­зи, магнітні, електронні та інші носії інформації належали до речо­вих доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ЦПК електронними доказами є інфор­мація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обста­вини, що мають значення для справи, зокрема, електронні доку­менти (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторін­ки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Процесуальний закон містить невичерпний перелік об’єктів, що можуть виступати елек­тронними доказами, тому до них відносяться будь-які дані в елек­тронній (цифровій) формі, котрі зберігаються як на різного роду но­сіях, так і в мережі Інтернет, зокрема, у хмарних середовищах.

Не дивлячись на порівняно недавній початок досліджень в цьому напрямі, у процесуальній доктрині вже здійснено ряд спроб охарактеризувати електронні докази та виявити їх особливості.

Зокрема, А. Ю. Каламайко виділяє такі ознаки електронних доказів:

«1) неможливість безпосереднього сприйняття інформації, що обу­мовлює необхідність використання технічних та програмних за собів для одержання відомостей;

2) наявність технічного носія інформації, який може бути викори­станий багаторазово;

3) специфічний процес створення та зберігання інформації, який надає можливість легко змінювати носій без втрати змісту і на­впаки, надає можливість внесення змін до змісту без залишен­ня слідів на носієві;

4) відсутність поняття «оригіналу» електронних засобів доказуван­ня в силу повної ідентичності електронних копій;

5) наявність специфічних «реквізитів», так званих метаданих — ін­формації технічного характеру, яка закодована всередині файлів»^[639].

Згідно з позицією Д. М. Цехана, особливостями електронних до­казів є:

«1) нематеріальна природа, відсутність відповідних якісних фі­зичних характеристик;

2) специфічна процедура та середовище створення;

3) здатність до копіювання та переміщення без втрати характери­стик;

4) сприйняття людиною лише після обробки ЕОМ та виведення ін­формації на відповідний технічний пристрій (монітор)»^[640].

І. Вернидубов та С. Белікова розкривають специфіку електрон­них доказів так:

«1) існування у нематеріальному вигляді;

2) необхідність використання певних технічних засобів для їх за­стосування у суді;

3) можливість перенесення чи копіювання на різні технічні при­строї без втрати їх сутності;

4) оригінал електронного доказу може бути доданий до матеріалів

судової справи у будь-якому виді судочинства»^[641].

О. В. Гаран виокремлює такі спеціальні ознаки електронних до­казів:

«1) при їх створенні та відтворенні обов’язково використовують­ся спеціальні технічні засоби та системи;

2) при перенесенні з одного пристрою на інший електронні дока­зи не втрачають свої характеристики, тобто їм притаманна ознака багаторазового відтворення певної інформації;

3) одночасне існування оригіналу в багатьох місцях — зазначе­на ознака обумовлена існуванням єдиного інформаційного про­стору з великою об’єднаною базою даних і розвинутою систе­мою комунікацій;

4) електронні докази спочатку існують у нематеріальному вигля­ді, і лише при необхідності можуть бути переведені в інші засо­би доказування (наприклад, показання свідків та інші);

5) можливість впливу на інформацію на відстані. Так, із стрім­ким розвитком інформаційних технологій ризик впливу збіль­шується, а в деяких випадках і виникає можливість знищен­ня інформації;

6) правове регулювання окремих сторін категорії «електронний доказ» здійснюється великою кількістю спеціальних норматив­них актів;

7) електронні докази можуть містити найрізноманітнішу інформа­цію — звукову, аудіовізуальну, текстову, графічну та будь- яке їх поєднання;

8) правова природа електронних доказів знаходиться у постій­ній трансформації.

9) можливість збереження електронних доказів безстроково»^[642].

Усі наведені підходи різняться за своїм змістовним наповнен­ням, їх автори не однаково визначають концептуальні аспекти при­роди електронних доказів, а деякі із запропонованих характеристик видаються спірними. Зокрема, можливість переведення електрон­них доказів в інші засоби доказування насправді не передбачена процесуальним законом, який доволі чітко розмежовує електронні докази від інших за ознакою електронної (цифрової) форми. Право­вий вплив зі сторони інших правових норм властивий не лише елек­тронним доказам, а й показанням свідків, для яких спеціальне за­конодавство встановлює правові імунітети; письмовим доказам, для яких норми матеріального права визначають форму документів, компетенцію відповідних органів щодо видачі різного роду докумен­тів, порядок засвідчення копій документів; висновкам експертів, по­рядок складання яких регулюється нормами матеріального права. Складно погодитися також з твердженням про постійну трансфор­мацію правової природи електронних доказів, адже вона була ви­значена у новій редакції ЦПК у момент її прийняття та з того часу не зазнала жодних змін. Наявність усіх цих спірних питань дозво­ляє приєднатися до наукової дискусії і висловити власну точку зору щодо характерних рис електронних доказів та їх особливостей у по­рівнянні з іншими засобами доказування.

По-перше, утворення електронного доказу переважно є резуль­татом діяльності людини, однак окремі їх види, зокрема, метадані, генеруються в процесі функціонування певної системи, яка фіксує відомості автоматично, без втручання людини у сам процес фіксації даних. Ознаку формування як в силу волевиявлення людини, так і без її волевиявлення, мають також речові докази, однак ця ознака дозволяє відмежувати електронні докази від письмових, котрі ство­рюються виключно людиною.

По-друге, електронні докази виникають у специфічному середо­вищі, обумовленому використанням певних технічних засобів чи пристроїв та програмного забезпечення.

По-третє, електронний (цифровий) формат даних означає від­сутність конкретно визначеного носія для їх зберігання. Ці дані мо­жуть міститися не лише на певних пристроях, а й в мережі Інтернет, при цьому далеко не завжди існує реальна можливість виявити, на якому конкретно сервері та на якому з жорстких дисків цього серве-

ру зберігається відповідна веб-сторінка чи окремий об’єкт. На відмі­ну від письмових доказів, які тісно взаємопов’язані з певним носієм інформації, збереження даних, виражених в електронній (цифровій) формі, та їх здатність виступати засобом встановлення обставин справи не залежить від наявності конкретно визначеного носія.

По-четверте, електронні докази можуть відтворюватися не­обмежену кількість разів, внаслідок чого виникають їх ідентичні примірники. Електронний (цифровий) об’єкт може зберігатися од­ночасно в хмарному середовищі та на численних носіях, переміщу­ватися з одного сховища даних чи носія до іншого, що жодним чином не позначається на його змісті, якщо в нього не буде здійсне­не цілеспрямоване втручання. Електронні докази зберігають ав­тентичність закріпленої у них інформації незалежно від кількості відтворень та переміщень, що відрізняє їх від письмових та речових доказів, котрі такої здатності не мають.

По-п’яте, для сприйняття інформації, що виражена в елек­тронній (цифровій) формі, потребується використання технічних засобів, які здатні відображати цю інформацію. Електронний доказ несе дані, що закодовані за допомогою певних типів сигналів і не­доступні для безпосереднього сприйняття органами чуття людини без застосування відповідного обладнання.

По-шосте, електронні (цифрові) об’єкти містять в собі метада- ні — інформацію, яка фіксується в автоматичному режимі у зв’язку із створенням та використанням певного об’єкта. Метадані опи­сують характеристики об’єкта, дату і час його створення чи внесен­ня змін у нього, інші відомості про об’єкт. Ця риса не властива пись­мовим і речовим доказам, котрі не вміщують в собі закодовану в електронному вигляді інформацію про ті чи інші параметри, функ­ції, характеристики об’єкта.

Всі наведені ознаки свідчать про особливу природу електронних доказів, яка зумовлює необхідність застосування окремого режиму їх подання. Однак з положення ст. 100 ЦПК слідує, що для елек­тронних доказів встановлено порядок подання, аналогічний поряд­ку подання письмових доказів: закон допускає можливість викори­стання електронної (паперової) копії електронного доказу, проте одночасно підкреслює важливість існування його оригіналу, нена- дання якого може призвести до того, що копія електронного доказу не братиметься судом до уваги. Такий режим не в повній мірі відпо­відає особливостям електронних доказів, оскільки у багатьох ви­падках їх копії здатні точно і вичерпно передавати зміст оригіналу і слугувати засобом встановлення обставин справи.

Питання розмежування оригіналів та електронних копій елек­тронних доказів є одним з найбільш дискусійних. Здатність об’єк­тів, виражених в електронній (цифровій) формі, до копіювання не­обмежену кількість разів з повним збереженням даних призвела до появи висновків про відсутність поняття оригіналу електронних до- казів^[643] або навпаки, відсутність поняття копій електронних доказів^[644].

У загальному розумінні оригінал — це «те, що є основою для від­творення, копіювання, переробки»^[647], копія — «точне відтворення чого-небудь, що цілком відповідає оригіналові»^[648]. Електронний

(цифровий) об’єкт виникає у певному середовищі та в подальшому може копіюватися на різного роду носії, тобто, оригіналом електрон­ного доказу буде об’єкт, первинно створений у відповідному середо­вищі, його електронними копіями — примірники, створені шляхом відтворення оригіналу об’єкта. Відмінність між ними полягає в тому, що при копіюванні об’єкта, в залежності від його виду, метадані цього об’єкта не відтворюються взагалі або відтворюються лише ча­стково, при цьому у електронної копії об’єкта виникають власні мета­дані, зокрема, дата і час збереження його на певному носії. Тобто, оригіналом є об’єкт, який містить виражену в ньому інформацію та первинні метадані, пов’язані з його створенням і використанням, електронною копією — об’єкт, який відтворює виражену в оригіналі інформацію та може частково відтворювати первинні метадані й од­ночасно містить власні, незалежні від первинних метадані. Таким чином, електронні докази характеризуються наявністю їх оригіналів та електронних копій, які розмежовуються за їх метаданими^[649].

Якщо розглянути це на прикладі цифрових фотографій, то, як зазначається у дослідженнях технічного спрямування, «у кожної мо­делі фотокамери є характерні саме для цієї моделі ознаки (розмір зображення, структура EXIF, таблиця Хаффмана зображення, таб­лиця Квантування зображення, розмір ескізу, таблиця Хаффмана ескізу, таблиця Квантування ескізу). Якщо фотозображення не від­повідає якому-небудь з цих параметрів, можна стверджувати, що в нього були внесені зміни»^[650]. Ці технічні параметри формують мета­дані фотографій, зроблених за допомогою конкретної моделі фотока­мери. У разі перенесення фотографії з карти пам’яті фотокамери на якийсь інший носій метадані цієї фотографії в основному складати­муться з відомостей про дату і час її фіксації на цьому носії та її роз­мір, однак зазвичай не міститимуть метаданих самої фотокамери. Тому для встановлення дати і часу створення цієї фотографії, а також підтвердження, що у неї не вносилися які-небудь зміни, не­обхідно використовувати її оригінал, збережений на карті пам’яті фотокамери, що утворить доступ до метаданих фотокамери. Такі ви­падки мають місце на практиці, зокрема, у справі доказами висту­пали цифрові фотографії, отримані за допомогою камери «Nikon COOLPIX S630». У висновку комп’ютерно-технічного дослідження було встановлено, що згідно показів годинника реального часу фо­токамери, зафіксованих у метаданих файлів цифрових фотознімків під час їх фіксації, фотографії були отримані у певний день протя­гом певного часу і після первинної їх фіксації жодним змінам, зо­крема монтажу, не піддавалися^[651]. Коли факти, що стосуються дати і часу створення фотографії та її незмінного стану, не входять до предмета доказування у справі, достатнім доказом для встановлен­ня її обставин здатна виступати електронна копія фотографії.

Визначена процесуальним законом вимога щодо подання оригі­налів електронних доказів не в усіх випадках має дійсне практичне значення. Зокрема, значна частина відеозаписів, які використо­вуються як докази у цивільному судочинстві, це змонтовані записи окремих уривків, які висвітлюють перебіг певної події: наприклад, факт проживання позивача і відповідача як чоловіка і дружини був підтверджений, зокрема, відеозаписом весілля доньки позива­ча, де відповідач разом з позивачем виступають як батьки доньки позивача^[652]; в іншій справі з відеозапису святкування весілля було встановлено перелік майна, яке батьки позивача подарували пози­вачу і відповідачу^[653]. Якщо підходити суто технічно, то змонтований відеозапис є похідним від всього відзнятого матеріалу, тобто, оригі­налом має вважатися первинний відеозапис, а не результат монта­жу окремих фрагментів. Не дивлячись на це, змонтований відеоза- пис визнається допустимим доказом без порівняння його з усім відзнятим відео.

Що стосується баз даних, то за винятком справ, у яких база даних виступає предметом спору, у зв’язку з чим існує необхідність встановлення факту її існування, незаконного використання, нена­лежного виконання умов договору при її створенні тощо, для вста­новлення обставин справи часто є достатнім витяг з бази даних. Зо­крема, витяг з Державного реєстру прав про проведену державну реєстрацію прав на нерухоме майно формується державним реєст­ратором в електронній формі та є доступним для використання за­явником на Єдиному державному веб-порталі електронних послуг чи іншій інформаційній системі, за допомогою якої заявником по­давалися документи для державної реєстрації прав, а також за ба­жанням заявника в паперовій формі без використання спеціальних бланків, з проставленням підпису та печатки державного реєстра­тора (п. 61 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на

нерухоме майно^[654]). У разі якщо на підтвердження обставин справи подано витяг з бази даних у паперовій чи електронній формі, за­свідчений відповідно до вимог законодавства, такий витяг не пови­нен потребувати надання оригіналу бази даних.

Окрім того, вимога щодо подання оригіналу електронного доказу не завжди може бути реалізована на практиці, що найбільш яскраво проявляється у разі, коли доказом у справі виступає веб-сайт чи веб- сторінка. Оригіналом веб-сайту або сторінки є об’єкт, який містить сукупність даних, доступ до якого здійснюється за його адресою в ме­режі Інтернет (URL, Uniform Resource Locator) і який зберігається на жорсткому диску (дисках) серверу (серверів) надавача послуг хостин­гу. Саме послуги хостигну забезпечують доступ користувачів до веб- сайтів/сторінок в мережі Інтернет: коли користувач набирає адресу сайту в браузері або переходить на сайт за гіперпосиланням з якої- небудь іншої сторінки, його завантаження для цього користувача здійснює хостинг-сервер, на котрому зберігається сайт.

Щоб подати до суду оригінал веб-сайту чи сторінки, необхідно вилучити з певного сервера жорсткий диск (для крупних сайтів — декілька жорстких дисків) і доставити його (їх) в суд, при цьому до­ступ до всіх сайтів і сторінок, що містяться на цьому жорсткому диску (дисках), буде тимчасово втрачений. Тобто, оригінал сайту чи сторінки неможливо подати в суд без припинення їх функціонуван­ня в мережі Інтернет. Якщо жорсткий диск сервера зберігає декіль­ка різних сайтів чи сторінок, їх функціонування також припиняєть­ся, що може завдати шкоду власникам цих сайтів (сторінок). Від­так, виконання вимоги щодо подачі в суд оригіналу веб-сайту чи сторінки безпосередньо пов’язане з необгрунтованим обмеженням чи навіть порушенням прав власників веб-сайтів або сторінок^[655]. Слід також враховувати, що масштабні соціальні мережі, такі як Facebook, використовують десятки і навіть сотні тисяч серверів, при цьому технічно майже неможливо визначити, на якому саме серве­рі та на якому з жорстких дисків цього сервера міститься персо­нальна сторінка певного користувача. Навіть якщо така ідентифі­кація буде здійснена, навряд чи існуватимуть достатні підстави для того, щоб вимагати від власника веб-сайту (особливо від того, котрий є нерезидентом України) вилучити з сервера жорсткий диск, на якому містяться сотні чи тисячі сторінок різних користува­чів, і надати його суду для ознайомлення з однією сторінкою.

Необхідність у доступі до жорсткого диска сервера з оригіналом веб-сайту чи сторінки може виникнути у зв’язку з проведенням су­дової експертизи на предмет встановлення змісту інформації, яка була змінена чи видалена з сайту (сторінки). Однак на стадії пред’явлення позову вимога щодо подачі оригіналу веб-сайту або сторінки як доказу у цивільній справі видається такою, для якої немає реальної практичної потреби. Для цих видів електронних до­казів більш доцільним є інший порядок порівняння наданої копії з оригіналом: огляд веб-сайту чи сторінки судом, передбачений у ч. 7 ст. 85 ЦПК. Суд може оглянути веб-сайт (сторінку) за заявою учас­ника справи чи з власної ініціативи і в такий спосіб встановити і зафіксувати їх зміст, а в разі потреби для проведення такого огляду може залучитися спеціаліст. Це правило є позитивним нововведен­ням, адже в умовах сьогодення мережа Інтернет — звичне явище для значної кількості українських громадян, 70—71 % яких, за різ­ними даними, регулярно користується мережею. Огляд сайтів та сторінок зазвичай не викликає в суду якихось труднощів, про свід­чать матеріали численних цивільних справ.

Також в судовій практиці мав місце такий важливий випадок: перевіривши відповідність позовної заяви вимогам закону, суд за­значив, що позивачем як доказ додано роздруківку з інтернет-сайту myalexndriya.blogspot.com, на якій міститься коментар, який підт­верджує поширення відповідачем недостовірної інформації, однак відомостей про те, у кого знаходиться оригінал відповідного елек­тронного доказу, у позові відсутні, що стало однією з підстав для за­лишення позовної заяви без руху^[656]. Позивач, усунувши інші недо­ліки, подав клопотання про проведення судом огляду сторінки, на якій міститься спірний коментар. Суд дійшов висновку, що позива­чем не може бути надано вказаний вище доказ, оскільки оригінал коментарю знаходиться в мережі Інтернет за відповідним посилан­ням, клопотання позивача було визнане обґрунтованим, провад­ження у справі було відкрите^[657]. Тобто, суд визнав, що для встанов­лення обставин справи достатньо провести огляд веб-сторінки, в той час як надання її оригіналу не було обов’язковим.

Таким чином, не лише теоретичні висновки, а й матеріали судо­вої практики підтверджують, що у багатьох випадках не існує об­ґрунтованої потреби у поданні до суду оригіналів електронних до­казів, а цілком достатнім є надання їх копій.

Відповідно до ч. 2 ст. 100 ЦПК електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, яка підлягає засвідченню елек­тронним цифровим підписом, що прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», або в іншому порядку, якщо такий встановлений законом. В цьому контексті 07 листопада 2018 року виникла цікава колізія, коли набрав чинності Закон України «Про електронні довірчі по­слуги», в зв’язку з чим Закон України «Про електронний цифровий підпис» втратив чинність. Відповідні зміни до ЦПК, ГПК та КАС, в яких містяться абсолютно ідентичні норми щодо засвідчення копій електронних доказів, станом на 24 листопада 2020 року не внесені. Тобто, процесуальні кодекси в цій частині відсилають до законодав­чого акта, котрий вже не діє, й оперують застарілим терміном «електронний цифровий підпис», замість якого в теперішніх умовах використовується термін «електронний підпис». У прикінцевих та перехідних положеннях Закону України «Про електронні довірчі послуги», який був прийнятий 05 жовтня 2017 року, відповідні зміни до процесуальних кодексів не вносилися, оскільки нові ре­дакції ЦПК, ГПК та КАС прийняті за два дні до того, 03 жовтня 2017 року, та ще не набрали чинності. Ця колізія виникла в силу збігу обставин та може бути легко вирішена, однак проблема за­свідчення копій електронних доказів цим не вичерпується.

При поданні паперових копій електронних доказів вони мають посвідчуватися у передбаченому законом порядку (ч. 3 ст. 100 ЦПК), проте такий порядок законодавством не встановлений. У зв’язку з цим 17 квітня 2018 року у Парламенті був зареєстрований проект Закону № 8281 про внесення змін до статті 100 Цивільного процесуального кодексу України (щодо засвідчення копій елек­тронних доказів)^[658], яким пропонувалося запровадження нотарі­ального порядку засвідчення паперових копій електронних дока­зів. 29 серпня 2019 року проект було відхилено, а пропозиція, що містилася в ньому, видається не дуже слушною. З однієї сторони, нотаріус мав би перевіряти відповідність паперової копії оригіналу та засвідчити цю відповідність, що усувало б сумніви в достовірно­сті копії електронного доказу. Однак такий порядок утворював би додаткове навантаження на учасників справи, що може розгляда­тися як утруднення доступу до правосуддя.

Якщо провести аналогію з копіями письмових доказів, то далеко не всі їх види мають посвідчуватися відповідно до п. 5.27 ДСТУ 4163-2003 або інших актів матеріального права. Копії особистих па­перів, публікацій в друкованих засобах масової інформації та ба­гатьох інших письмових доказів засвідчуються підписом учасника справи, чим одночасно підтверджується відповідність копії оригіна­лу, котрий знаходиться в цього учасника (ч. 5 ст. 95 ЦПК), при цьому нотаріальне посвідчення таких копій письмових доказів не вимагається. У поєднанні з нормою ч. 4 ст. 43 ЦПК про відповідаль­ність за введення суду в оману щодо фактичних обставин справи таке посвідчення копій письмових доказів, для яких законом не встановлено певний порядок посвідчення, є цілком достатнім. Ви­дається, що паперові копії електронних доказів повинні засвідчува­тися в такий же спосіб, за якого особа підтверджуватиме своїм під­писом, що письмова копія електронного доказу на дату її засвідчен­ня відповідає його оригіналу, який знаходиться в цієї особи або до якого вона має правомірний доступ.

Складність використання електронних доказів у цивільному су­дочинстві зумовлена, окрім іншого, такою їх специфічною рисою, як можливість зміни та видалення інформації в оригіналі відповідно­го об’єкта, коли відновлення первинного змісту буде можливим не завжди. Найбільшою мірою ця проблема стосується веб-сайтів.

Заінтересована особа може маніпулювати змістом сайту чи сто­рінки і запрограмувати його так, що в залежності від браузера, часу відкриття і навіть провайдера Інтернет-послуг користувачі бачити­муть різний вміст однієї і тієї ж сторінки. Такі приклади поки що не поширені на практиці, однак не слід виключати можливість їх існу­вання. З метою ілюстрації цієї можливості мій колега та я створили сайт www.fix.inf.ua. Він складається лише з однієї сторінки, однак при перегляді цього сайту у браузері Google Chrome та будь-якому іншому браузері змістовне наповнення цієї єдиної сторінки з однією і тією ж адресою є різним, що показано нижче.

Фото 1. Сайт www.fix.inf.ua в браузері Google Chrome

Фото 2. Сайт www.fix.inf.ua в будь-якому іншому браузері

При бажанні заінтересованої особи одна і та ж сторінка може мати різний зміст у кожному окремому браузері, інформація на сторінці може змінюватися кожні 5 хвилин. Відомості про таке програмування іноді відображаються у вихідному коді сторінки, який доступний до перегляду будь-якому користувачу, і спеціа­ліст, залучений судом до огляду веб-сайту, здатний виявити ці ві­домості. Однак така можливість існує не в кожному випадку, зо­крема, у вихідному коді сайту www.fix.inf.ua, наведеного у прикла­ді вище, інформація про різне відображення сторінки у різних браузерах відсутня.

Інформація на веб-сторінці може змінюватися, доповнюватися і видалятися, при цьому URL вказує лише на місцезнаходження сто­рінки, однак не ідентифікує інформацію, розміщену на ній. Зміна інформації на сторінці не тягне автоматичної зміни адреси сторін­ки, вона залишиться тією ж, якщо адміністратор веб-сайту не внесе зміни в URL. У разі якщо на сторінці відповідача була розміщена певна інформація, яка після пред’явлення позову була змінена від­повідачем, то фіксація змісту сторінки, здійснена позивачем до пред’явлення позову, та огляд сторінки судом після відкриття про­вадження у справі покаже різний зміст інформації на сторінці, в той час як посилання на неї в мережі Інтернет залишиться в його первинному вигляді. Якщо інформація була змінена, повністю ви­далена з сайту або прихована від перегляду, позивач фактично по­збавляється можливості доведення факту існування інформації та її змісту в силу змінення чи припинення існування оригіналу ін­формації або відсутності доступу до нього. Такі приклади вже мали місце при розгляді цивільних справ: зокрема, позивач просив ви­знати недостовірною та такою, що принижує його ділову репутацію, інформацію, що міститься в статті в мережі Інтернет на веб-сайті «РБК-Україна». Суд дійшов висновку, що простий знімок з екрану, на якому у вікні браузера відкрито веб-сторінку, та роздруківка її вмісту не є належними та допустимими доказами у цій справі. Ін­формація, на яку вказує позивач у позовній заяві, відсутня на сто­рінці www.rbc.ua. З цих підстав у задоволенні позову було відмов­лено^[659]. Хоча судячи з доказів позивача, спірна інформація існува­ла і певний час була доступна відвідувачам сайту, тобто, позивач дійсно міг зазнати приниження його ділової репутації, однак не зміг одержати судовий захист своїх прав.

Норми цивільного процесуального законодавства не передба­чають можливості використанні як доказу відеозапису огляду сайту, хоча він міг би слугувати засобом встановлення обставин справи у разі внесення змін у спірну інформацію, видалення цієї інформації чи видалення сторінки в цілому. Однак не дивлячись на те, що в такому відеозаписі буде зафіксований зміст веб-сайту чи сторінки, їх оригінал змінюється або перестає існувати. Відпо­відно, результати огляду сайту чи сторінки судом покажуть інше змістовне наповнення, ніж містить відеозапис.

Існує ще один спосіб встановлення змісту сторінки, інформація на якій зазнала змін чи була видалена: використання он-лайн сервісів, які архівують сайти і сторінки та фіксують в такий спосіб розміщену на них інформацію станом на дату і час архівації. Це утворює мож­ливість ознайомитися зі змістом збереженої в архіві сторінки, навіть якщо згодом сама сторінка буде змінена чи видалена. У цивільному судочинстві вже починає формуватися практика використання та­кого роду сервісів, однак в ряді випадків вони здатні відобразити в архіві зміст сторінки лише частково. Зокрема, архівування персо­нальних сторінок користувачів у соціальних мережах не завжди ві­дображатиме повний зміст сторінки: якщо в налаштуваннях конфі­денційності вибрано, що публікації користувача можуть бачити тіль­ки друзі цього користувача, в архіві буде збережена лише та частина сторінки, яка містить інформацію, відкриту для всіх.

Коли публікація (пост) чи коментар особи у соціальній мережі були змінені, деякі соціальні мережі дозволяють переглянути істо­рію редагування і виявити всі зміни, внесені у публікацію. Однак у разі видалення фотографії, відео, посту чи коментаря з соціаль­ної мережі встановлення змісту видаленої інформації зазвичай не­можливе без проведення експертизи, для чого потребується доступ до оригіналу сторінки, що зберігається на сервері. Проте навіть у разі ідентифікації сервера, на якому знаходиться певна сторінка, може виявитися, що він знаходиться на території іншої держави, що практично унеможливлює доступ експерта до цього сервера. І, як зазначалося вище, не існуватиме достатніх підстав для вилу­чення жорсткого диску з сервера для передачі його експерту. На сучасному етапі суди здійснюють забезпечення доказів шляхом за­борони видаляти інформацію з персональних сторінок у мережі Facebook^[660], однак відновлення зміненої чи вже видаленої інфор­мації є завданням, яке можна вирішити не в кожному випадку.

Ще одна особливість доказування змісту сторінок у соціальних мережах пов’язана з можливістю зміни імені користувача відповід­ної сторінки. Коли така зміна відбувається, всі попередні публіка-

ції користувача стають доступними під новим іменем, при цьому в ході огляду сторінки неможливо встановити, чи було змінене ім’я, і якщо так, то яким було попереднє ім’я. Так, наприклад, позивач надала знімки екрану, з яких слідує, що у соціальній мережі Face­book під іменем «Sandetska Natalia» була поширена інформація про позивача, яка носить образливий характер та не відповідає дійсності. Суд встановив, що на час судового розгляду справи від­повідач користується сторінкою в соціальній мережі Facebook під іменем «Natalyia Sandetska», а не «Sandetska Natalia», як зазнача­ла позивач. Суд дійшов висновку, що доказів на підтвердження поширення інформації саме відповідачем не надано, що стало під­ставою для відмови у задоволенні позову^[661]. У цій справі могла мати місце зміна імені користувача, не виключено й те, що один і той же користувач має дві сторінки з різними варіантами написан­ня свого імені англійською транслітерацією. Також цілком вірогід­но, що існують два незалежних один від одного користувачі з іме­нем «Наталія Сандецька», а спірна інформація була поширена на сторінці користувача, який не є відповідачем у справі. Єдиним ви­ходом у таких ситуаціях, напевно, було б отримання довідки від адміністрації Facebook про те, чи відбулася зміна імені користува­ча і якщо так, то яким було попереднє ім’я користувача і коли була здійснена його зміна. В судовій практиці поки що не зустрічалося випадків витребування доказів від власника зарубіжного сайту, стосовно соціальної мережі Facebook у судових рішеннях зазвичай вказується, що цей сайт не адмініструється в Україні. Коли ж пози­вачі намагаються залучити компанію Facebook Ink. як співвідпові­дача у справі, суди знаходять формальні підстави для відмови у задоволенні подібних клопотань^[662].

Понад це, може виникнути проблема з ідентифікацією автора того чи іншого допису в силу поширеної практики використання псевдонімів, а також неможливістю визначення, яка саме особа розмістила інформацію, оскільки відповідний аккаунт не є вери- фікованим, тобто, відсутнє підтвердження, що певну сторінку в мережі веде особа, чиє ім’я зазначене на цій сторінці. Для вста­новлення того, ким саме поширена інформація у соціальних мере­жах, вже призначаються судові експертизи^[663], однак питання суб’єктної ідентифікації є доволі гострим і у разі використання як доказів текстових повідомлень: у практиці розгляду цивільних справ є чимало прикладів, коли суди доходять висновку про не­можливість встановлення того, що вказаний у переписці телефон­ний номер дійсно належить відповідачу^[664], неможливість чіткої ідентифікації осіб, що здійснюють переписку^[665]. Хоча відомі і ви­падки, коли суд встановив, що між сторонами склалися вкрай не­приязні стосунки, які підтверджуються перепискою сторін через програму Skype^[666], однак в цілому судова практика з дослідження судом повідомлень в переписці між сторонами справи як доказів тільки починає формуватися.

Інший чинник, що ускладнює доказування обставин справи за допомогою повідомлень, це можливість видалення кожного окре­мого повідомлення особою, яка надіслала його, в силу чого зміст повідомлення стає недоступним, а замість нього з’являється спові­щення про те, що повідомлення було видалене. Навіть якщо дру­гий учасник переписки має збережені знімки екрана з повними текстами видалених повідомлень, їх оригінал перестає існувати^[667]. В судовій практиці останніх років вже є приклади, коли суди задо­вольняють клопотання про забезпечення доказів шляхом огляду переписки сторін у мобільному додатку, обґрунтовуючи це, зокре­ма, загальновідомими особливостями функціонування мобільного додатку «Viber», відповідно до яких абонент в будь-який може ви­далити написане ним текстове повідомлення, після чого воно не буде доступне для перегляду іншому абоненту, який брав участь у переписці^[668]. Однак з моменту винесення такої ухвали до моменту огляду відповідного пристрою, на якому встановлено додаток для обміну повідомленнями, заінтересована особа може видалити свої повідомлення, що унеможливить ознайомлення суду з їх змістом.

У деяких випадках експерт із застосуванням спеціального про­грамного забезпечення може відновити видалені відомості; пові­домлення, надіслані з використанням засобів мобільного зв’язку, можуть протягом певного часу зберігатися в оператора мобільного зв’язку. Також програми і додатки для обміну повідомленнями дозволяють здійснювати створення архівних копій, в яких інфор­мація зберігатиметься в тому вигляді, в якому вона існувала на момент архівування. Проте норми ЦПК не вказують безпосередньо на можливість використання відомостей з таких архівних копій, не вирішують питання про допустимість знімків екрана як доказів у разі неможливості відновлення змісту видалених повідомлень.

Як свідчать розглянуті приклади, застосування до електронних доказів порядку подання, подібного до порядку подання письмо­вих доказів, не в усіх випадках гарантує їх ефективне використан­ня для встановлення обставин цивільної справи. Цей аспект по­требує перегляду й переосмислення, розроблення іншого режиму, який відповідатиме сутності електронних доказів та охоплюватиме всі можливі варіанти фіксації їх змісту.

На завершення цієї частини дослідження необхідно також зверну­ти увагу, що у ч. 1 ст. 100 ЦПК до електронних документів віднесені різні об’єкти, виражені в електронній (цифровій) формі: текстові до­кументи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звуко­записи та інші об’єкти, перелік яких не є вичерпним. Водночас, Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» обмежує коло електронних документів лише тими, що відповідають встановленим законом вимогам. Виходячи з положень Закону Украї­ни «Про електронні документи та електронний документообіг», сут­ність електронного документа розкривається через такі ознаки:

1) фіксування інформації у вигляді електронних даних, якими є інформація, подана у формі, придатній для її оброблення елек­тронними засобами. Тобто, створення електронного документа, за­кріплення інформації в ньому відбувається виключно шляхом ви­користання електронних засобів, за допомогою яких здійснюється введення електронних даних, а сам електронний документ не по­требує фіксації на певному матеріальному носії;

2) наявність обов’язкових реквізитів — обов’язкових даних в електронному документі, без яких він не може бути підставою для обліку і не матиме юридичної сили. Чинне законодавство передба­чає обов’язкові реквізити для різного розу заяв, декларацій, звітів. Зокрема, такі реквізити передбачені у ч. 2 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»^[669] для первинних та зведених облікових документів. Наявність обов’язко­вих реквізитів, визначених для того чи іншого виду електронного документа, безпосередньо впливає на можливість набуття ним юридичної сили;

3) здатність електронного документа бути перетвореним у візу­альну форму подання, яка відображає дані в електронній або па­перовій формі, придатній для сприйняття змісту електронного до­кумента людиною. Відомості, що містяться в електронному доку­менті, повинні утворювати можливість ознайомлення з їх змістом як із застосуванням електронних засобів, так і через паперову форму відображення даних;

4) накладання електронного підпису для завершення створен­ня електронного документа. У ч. 1 ст. 6 Закону України «Про елек­тронні документи та електронний документообіг», яка діє в редак­ції від 15.04.2014 року, визначено, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис, тобто його використання на перший погляд може здавати­ся необов’язковим. Такого висновку, зокрема, дійшов А. Ю. Кала­майко, відзначивши, що «електронний підпис перестав бути обов’язковим реквізитом електронного документа, а тому перестав бути умовою його допустимості як доказу в судочинстві»^[670]. Проте у ч. 2 ст. 6 Закону вказується, що накладанням електронного підпи­су завершується створення електронного документа, отже, до мо­менту накладання електронного підпису електронний документ вважається незавершеним. А в ч. 1 ст. 7 Закону, як в чинній, так і в попередніх редакціях, електронний підпис віднесений до обов’яз­кових реквізитів оригіналу електронного документа.

Ч. 1 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та елек­тронний документообіг» вказує на використання електронного підпису або підпису, прирівняного до власноручного підпису від­повідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» — таким є кваліфікований електронний підпис, а саме, удосконале­ний електронний підпис, який створюється з використанням за­собу кваліфікованого електронного підпису і базується на квалі­фікованому сертифікаті відкритого ключа, який має таку ж юри­дичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису (п. 23 ч. 1 ст. 1, ч. 4 ст. 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги»). Тобто, підпис, прирівняний до власноручного, є різновидом електрон­ного підпису.

З цього слідує, що без електронного підпису не існує оригіналу електронного документа, від чого безпосередньо залежить його до­пустимість як доказу відповідно до ст. 100 ЦПК. Тобто, електрон­ний документ є специфічним різновидом електронних доказів, який повинен відповідати розглянутим вище вимогам, в тому числі, мати електронний підпис. Інші об’єкти, перераховані у ч. 1 ст. 100 ЦПК як види електронних документів, не завжди мають його ознаки. Для більшості зображень і записів не встановлюється перелік реквізитів, корті мають в них міститися, порядок їх ство­рення й оформлення зазвичай не має якої-небудь регламентації, вони не завжди підлягають засвідченню електронним підписом та обліку, їм часто не властива категорія юридичної сили у матері­альних правовідносинах. Вміщення у текстових файлах, графіч­них зображеннях, фотографіях, звукозаписах, відеозаписах певної інформації та електронний формат цих об’єктів не є достатніми підставами для визнання їх електронними документами. В ряді випадків такі об’єкти можуть відноситися до електронних докумен­тів у розумінні Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», однак якщо для зображень чи запи­сів не встановлені обов’язкові реквізити і засвідчення електрон­ним підписом, вони не повинні розглядатися як електронний доку­мент, оскільки не охоплюються цим поняттям в його законодавчо­му тлумаченні. Тому електронний документ є самостійним різновидом електронних доказів, зміст та оформлення якого по­винні відповідати передбаченим законом вимогам. Об’єкти, пере­раховані у ч. 1 ст. 100 ЦПК як різновиди електронних документів, повинні бути винесені за межі цього поняття, оскільки далеко не завжди відповідають його законодавчій інтерпретації.

Проведене дослідження вказує, що правове регулювання елек­тронних доказів у цивільному судочинстві потребує деякого вдоско­налення. Зокрема, потрібно більш коректно визначити перелік видів електронних доказів з точки зору їх правової природи, у зв’язку з чим пропонується викласти норму ч. 1 ст. 100 ЦПК такій редакції:

«1. Електронними доказами є інформація в електронній (цифро­вій) формі, що містить дані про обставини, які мають значення для справи, зокрема, електронні документи, текстові файли, гра­фічні зображення, плани, цифрові фотографії, звукозаписи та ві- деозаписи, веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голо­сові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).».

Видається за необхідне також уточнити порядок засвідчення паперових копій електронних доказів шляхом викладення ч. 3 ст. 100 ЦПК у такій редакції:

«3. Учасник справи має право подавати електронні докази в паперових копіях, підтверджуючи відповідність копії електронно­го доказу оригіналу, який знаходиться в цього учасника або до якого цей учасник має правомірний доступ, своїм підписом із за­значенням дати такого засвідчення. Паперова копія електронно­го доказу не вважається письмовим доказом».

У цих пропозиціях вирішуються не всі важливі питання, пов’язані використанням електронних доказів у цивільному судо­чинстві. Необхідно також уточнити правовий статус інформації з веб-архівів та архівних копій повідомлень, можливість викори­стання як доказу відеозапису огляду сайту чи сторінки, допусти­мість знімків екрана як доказів у разі неможливості відновлення змісту видалених повідомлень, допустимих доказів для встанов­лення змісту інформації, розміщеної на персональній сторінці у со­ціальній мережі. В силу особливостей природи електронних дока­зів видається, що їх дослідження може мати комплексний харак­тер і передбачати залучення спеціалістів технічного профілю, що дасть змогу виявити й інші їх особливості та відповідно відкоригу- вати концепцію їх процесуально-правового регулювання, що сприятиме більш ефективному використанню електронних доказів у цивільних справах.

8.6.