2 Рекомендації щодо формулювання третейської угоди або третейського застереження.
Насамперед розглянемо ситуацію, коли сторони господарського договору з певної причини не передбачили, який арбітражний чи судовий орган компетентний розглядати спори, що виникають з цього договору, тобто в ньому немає третейської угоди (арбітражного застереження).
Такі випадки доволі поширені в господарській практиці. Розглянемо правові наслідки відсутності третейської угоди (арбітражного застереження). У такій ситуації сторона, чиї права і охоронювані законом інтереси порушені, опиняється перед проблемою: до якого суду чи арбітражу звертатися з позовом про захист своїх порушених прав. У цьому разі теоретично існує три шляхи. Перший — звернутися до свого контрагента з господарського договору і запропонувати йому укласти окрему арбітражну угоду, якою й визначити орган, компетентний розглядати спір. Другий шлях — звернутися до державного судового органуг за місцем розташування позивача або відповідача. Третій шлях — розпочати переговори з метою підписання мирової угоди. Перший шлях теоретично можливий, але практично реалізувати його вдається не всім. Причина полягає в тому, що сторона, яка порушила умови контракту' або не виконала свої зустрічні зобов’язання, намагається по можливості уникати будь-якого з’ясування відносин з потерпілою стороною у процесі мирних переговорів, а надто уникнути підписання арбітражної угоди. Сторона, яка не виконала свої зобов’язання, усвідомлює, що підписання третейської угоди — це крок, за яким буде порушено справу у третейському7 (арбітражному7) суді, відбудеться її розгляд, прийняття рішення і примусове його виконання. Як засвідчує практика, найчастіше сторона, яка не виконала обов'язків, ухиляється від підписання окремої арбітражної угоди після того, як спір вже виник. При цьому7 зауважимо, що багато залежить від форми вини (умисне невиконання чи необережність) або її відсутності. Сторона, яка навмисно не виконала умови договору, навряд чи піде назустріч стороні, яка зазнала збитків. Проте який би складний у реалізації не був цей варіант, виключати його не можна. Мато того, бажано насамперед намагатися реалізувати його. У ст. 12 ‘“Види і форма третейської угоди” Закону України ‘‘Про третейські суди” закріплено лише два різновиди третейської угоди. “Третейська угода може бути укладена у вигляді третейського застереження в договорі, контракті або у вигляді окремої письмової угоди”, які можна зарахувати до одного виду — попередня (наперед визначена) третейська угода. Крім неї доцільно ввести ще один вид — наперед визначена третейська угода. Вона укладатиметься тоді, коли сторони оберуть третейський розгляд спорів після виникнення спору. Регламент цього виду третейської угоди повинен закріплювати інші форми її вираження. Крім окремої угоди це могло б бути звернення (письмове чи усне) представників сторін до суду, певні дії обох сторін щодо визначення третейського суду, пошуку кандидатур суддів тощо.Якщо контрагент піде на переговори з приводу звернення до третейського суду або з’явиться в цьому суді для підтвердження згоди щодо третейського розгляду спору, доцільно наполягати на укладенні окремої третейської (арбітражної) угоди. При укладенні такої угоди особливу увагу необхідно звернути на такі питання:
• у третейській (арбітражній) угоді повинно бути чітко вказано, що вона поширює дію на всі спори, що виникли або можуть виникнути в майбутньому з цього договору,
• якщо буде вибрано постійно діючий третейський суд, необхідно чітко вказати його повну назву і зазначити, що саме цей суд розглядатиме спори між сторонами контракту';
• якщо буде вибрано суд ad hoc, необхідно вказати, що це буде саме суд ad hoc, а також зазначити, який із регламентів він використовуватиме при вирішенні спору. При цьому зауважимо, що другий шлях реальніший, але він має додаткові ускладнення. У разі вибору стороною другого шляху вона повинна дати чітку правову кваліфікацію спору, що виник, з урахуванням характеру та предмету договору, ступеня його виконання та інших питань, підготувати всі необхідні господарсько-процесуальні документи.
Якщо йдеться про розгляд спору за участю нерезидента України, то слід визначити, до державного суду якої держави слід подати позовну заяву і порушувати провадження у справі (до державного суду країни позивача чи відповідача або до державного суду третьої країни, наприклад, країни місцеперебування спірного майна). Слід хоча б у загальних рисах ознайомитися із законодавством країни відповідача в частині, що стосу сться процедури порушення справ, їх підсудності тощо.Третій шлях найлегший: примирення сторін завжди краще, ніж вирішення спору.
Таким чином, у договорі (зовнішньоекономічному контракті) доцільно зазначати угоду про третейський розгляд спорів (передбачати арбітражне застереження). До основних вимог щодо складання третейської угоди (арбітражного застереження) доцільно зарахувати такі:
• визначення переліку спорів, на які поширюється дія третейської угоди (арбітражного застереження). Бажано, щоб дія третейської угоди (арбітражного застереження) поширювалась на будь-які спори і розбіжності за контрактом;
• з'ясування місця проведення третейського (арбітражного) розгляду;
• вибір процедури і правил, що застосовуватимуться під час третейського (арбітражного) розгляду;
• визначення кількості третейських суддів (арбітрів) та їх кваліфікації;
• узгодження мови, якою вестиметься третейський (арбітражний) розгляд і надаватимуться документальні докази;
• визначення права, яке застосовуватиметься при розгляді спору;
• з’ясування порядку визнання і виконання рішень. При цьому, якщо йдеться про спір за участю нерезидента країни, про міжнародний комерційний арбітраж, то додатково потребує з’ясування питання про те, чи є ця країна членом Нью-Иоркської Конвенції.
Якщо йдеться про зовнішньоекономічні договори (контракти) і в договорі (контракті) вказано, що при вирішенні спорів слід керуватися законодавством більш як однієї країни, від початку необхідно встановити, яка правова система застосовується при вирішенні яких саме спорів і до якого розділу зовнішньоекономічного контракту- право якої країни застосовується.
Сторонам господарського (зовнішньоекономічного) договору слід уникати таких формулювань третейської (арбітражної) угоди: “Будь-який спір, що виникає з цього договору або у зв’язку з ним, підлягає переданню на розгляд і остаточне вирішення до третейського суду (арбітраж^)”. У цьому разі не конкретизується арбітражний орган і місце його розташування, внаслідок чого арбітражна угода не може бути виконана.
Формулювання “спір підлягає розгляду на основі матеріального права України та Франції” не може означати вибір сторонами права, що застосовується.
Загалом третейська (арбітражна) угода не повинна бути неоднозначною або неточною. З огляду на викладене доходимо висновку, що формулювання арбітражної угоди залежить від багатьох чинників, зокрема, чіткості формулювань з питань підсудності, відсутності обмежень щодо можливості звертатися до третейського суду (застереження з “широким” змістом) тощо. Арбітражні застереження з “вузьким” змістом збільшують ймовірність того, що сторона, яка не задоволена рішенням третейського суду, вдасться до процедури його заперечення на підставі того, що рішення винесено з питань, які не охоплюються укладеною між позивачем і відповідачем третейською угодою Таким чином, сторонам господарських договорів доцільно уникати двозначних формулювань з питань підсудності, формулювати застереження з “широким” змістом, що охоплюють весь спектр спорів, які можуть виникнути між сторонами. Слід також уніфікувати правові норми, які регулюють укладення третейської угоди для розгляду господарських спорів у третейському суді та міжнародному комерційному арбітражі. Доцільно розробити єдине правове регулювання щодо третейської (арбітражної) угоди (застереження) як однієї з найважливіших складових господарського договору, міжнародного комерційного контракту.
Безсумнівно, чітка і зрозуміла арбітражна угода чи застереження забезпечить вирішення спору, що може виникнути між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності, з найменшими втратами часу, а дотримання викладених вимог дасть можливість сторонам максимально уникнути помилок і мінімізувати витрати.
Аналіз причин виникнення спорів щодо компетенції третейського суду засвідчує, що значна їх частина виникає у зв’язку з недосконалістю правового регулювання третейського розгляду господарських спорів. Так, сформульовані пропозиції вирізнення таких вадів третейських угод, як визначених наперед (до виникнення спору) і визначених після виникнення спору. Розроблено рекомендації з удосконалення змісту і форми викладу третейської угоди. Зокрема, надано рекомендації сторонам договору щодо уникнення двозначних формулювань з питань підсудності. Третейська угода, в якій позначено перелік спорів, на які вона поширюється, створює ситуацію, за якої, як уже зазначалося, знижується вірогідність того, що незадоволена рішенням суду сторона оскаржуватиме його за мотивами виходу третейського суду за межі третейської угоди. Отже, з одного боку, детальне викладення змісту третейської угоди є позитивним, а з іншого — це викладення викликає труднощі. Тому доцільно також уніфікувати правове регулювання щодо третейської (арбітражної) угоди (застереження) як
однієї з найважливіших складових договору, міжнародного комерційного контракту.