4. Проблеми розгляду спорів у державних судах за наявності дійсної арбітражної угоди

За період діяльності MKAC склалася певна практика вирішення спорів, що виникають з договірних та інших цивільно- правових відносин при здійсненні зовнішньоторговельних ВИДІВ міжнародних економічних зв'язків.

Найбільше число спорів припадає на договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Предметом розгляду при вирішенні спорів, як правило, є великий комплекс юридичних питань, деякі з яких дотепер залишаються спірними, при вирішенні окремих питань застосовуються вже відомі підходи.

У той самий час сформована з окремих питань практика арбітражного суду не означає, що його рішення мають «прецеденте» значення для розгляду' наступних справ у MKAC. Деякі проблеми не втратили своєї актуальності та дискусійності, незважаючи на спроби арбітрів знайти їх вирішення при розгляді окремих суперечок.

Наріжний камінь арбітражу' - арбітражна угода, без якої вирішення суперечки шляхом арбітражу неможливе. Згідно із Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, що виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку’ з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.

Узагальнення практики розгляду справ Міжнародним комерційним арбітражним судом при ТПП України дозволяє виділити ряд проблем, пов'язаних із підписанням арбітражної угоди, і виявити найбільш типові помилки, що допускаються українськими підприємцями при його вирішенні.

Оскільки арбітражна угода може бути укладена як на стадії підписання контракту, так і після виникнення суперечки, виділяють два основних види арбітражної угоди:

1 - так зване обумовлення про передачу. Це угода про передачу в арбітраж вже існуючої суперечки, що підлягає вирішенню між сторонами після її виникнення.

2 - більш поширена арбітражна угода. Це угода про передачу' в арбітраж майбутніх суперечок, що полягає, як правило, в арбітражному' обумовленні в контракті.

Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною, якщо вона є в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів зв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, а також шляхом обміну позовною заявою та відкликанням позову, в якому одна із сторін стверджує про наявність арбіїражної угоди, а інша - проти цього не заперечує.

Згідно із Законом України «Про дію міжнародних договорів на території України» від 10.12.1991 р. посилання в договорі на документ, що містить арбітражне обумовлення, є арбітражною угодою за умови, якщо договір укладений у письмовій формі, а посилання є таким, що робить згадане арбітражне обумовлення частиною договору.

Разом із тим арбітражне застереження, що є частиною договору, має автономний характер і повинно трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору. У зв'язку з цим винесення Арбітражним судом рішення про недійсність договору не тягне за собою недійсності арбітражного обумовлення, про що прямо зазначено у ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 10.06.1994 р.

Зазначений Закон допускає укладення арбітражної угоди не тільки шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу, а й з використанням інших засобів зв'язку, що забезпечують письмову форму угоди.

Як формі, так і змісту арбітражного застереження слід приділяти серйозну увагу. Арбітражна угода не повинна сприйматися як формальність. Воля сторін про порядок вирішення спору повинна бути виражена ясно, виразно, з точною вказівкою найменування арбітражу, передусім організації, при якій він створений.

На стадії укладення контракту арбітражна угода найчастіше сприймається як проста формальність, оскільки сторони заздалегідь не припускають її застосування.

з'ясування справжнього наміру сторін, або можливість визнання цієї угоди незначною, що не породжує будь-яких правових наслідків. Саме тому багато арбітражних інстиіутів наполегливо пропонують сторонам укладати тільки типові арбітражні угоди, які ними розроблені.

Умови, які є змістом арбітражної угоди, можна умовно розділити на основні та додаткові.

Арбітражна угода обов'язково повинна містити точне офіційне найменування постійного арбітражного органу. щоб виключити сумнів у його компетенції (наприклад. Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України). Без цієї' умови арбітражна угода вважається не укладеною і тому не має юридичної чинності.

Крім того, в угоді має бути зазначено, які суперечки передаються на розгляд цього арбітражу: всі або окремі суперечки, а також у зв'язку з якими конкретними правовідносинами вони виникають чи можуть виникнути. При цьому слід пам'ятати, що будь- які загальновживані передбачені обмеження або наступні доповнення і зміни щодо розглянутих суперечок повинні бути обґрунтовані та ретельно сформульовані, щоб не було підстав тлумачити ці угоди так, що суперечка виходить за рамки компетенції складу арбітражного суду. ТУ--

Решта умов угоди цілком припустимі, але вони узгоджуються з цими двома основними умовами, і їх відсутність не є основою для визнання арбітражної угоди не укладеною або невизначеною.

Відповідно до ст. ΓV Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж (і961 р ), якщо в арбітражній угоді передбачена передача суперечки на вирішення постійного арбітражного органу, у цьому випадку розгляд суперечки буде проводитися згідно з регламентом такого органу.

Разом із тим регламент MKAC містить ряд диспозитивних норм, що дозволяють сторонам відступити від них. Тим самим сторони вправі врегулювати ряд питань в арбітражній угоді з відхиленням від регламенту (за умови дотримання його положень і положень Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»).

Доцільно включати в угоду про арбітраж такі додаткові умови: про матеріальне право, яке застосовується, кількісний склад арбітражного суду, місце проведення його засідання та мову арбітражного розгляду.

Одне з найважливіших питань, яке включається в арбітражну угоду, - питання про право, що застосовується. Якщо сторони не змогли домовитися про це, питання будуть вирішувати арбітри. У той самий час узгодження цього питання в арбітражній угоді дозволить уникнути непередбачуваності в рішенні арбітрів і краще підготуватися до захисту своїх інтересів у суді.

Відповідно до законодавства України питання про те, матеріальне право якої держави підлягає застосуванню при вирішенні суперечки, слід вирішувати в кожній розглянутій справі, в якій комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном.

Якщо ж обидві сторони процесу є українськими суб'єктами підприємницької діяльності, відносини між ними регулюються нормами українського права.

Згідно з українським законодавством розглядати справи за участю іноземних підприємств і організацій можуть і господарські суди у випадках, передбачених законодавством. Так, згідно із ст. 124 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи за участю іноземних підприємств і організацій, якщо місцезнаходження відповідача на території України, а також мають право розглядати справи, якщо місцезнаходженням філії, представництва, іншого відособленого підрозділу іноземного підприємства чи організації є територія України чи іноземне підприємство або організація має на території України нерухоме майно, щодо якого виник спір. У розгляді таких справ господарські суди повинні керуватися вимогами ст 4 ПІК щодо вибору законодавства, яке має застосовуватися у вирішенні господарських спорів за участю іноземного підприємства, організації. Зокрема, ч. 4 ст. 4 ПІК передбачена можливість застосування господарськими судами норм права інших держав у випадках, передбачених законом або міжнародним договором.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» чітко визначено, що положення цього Закону застосовуються до питань, які виникають у сфері приватноправових відносин із іноземним елементом, вказуються підстави визначення підсудності справ судам України.

Господарський суд вирішує суперечки на основі застосовуваних норм матеріального права, визначених угодою сторін, що може передбачати застосування як права України, так і іноземного права. При цьому суперечка вирішується із застосуванням обраного сторонами матеріального цивільного права.

При обранні для застосування іноземного права доцільно ознайомитися хоча б із нормами, що регулюють угоду, яка укладається, і за необхідності представити господарському' суду нотарішіьно завірений переклад статей, на які є посилання в позовній заяві або у відкликанні позову.

Згідно із ст. 8 Закону' України «Про міжнародне приватне право» з мстою встановлення змісту норм права іноземної держави суд може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

За відсутності угоди сторін про застосовне право воно визначається арбітражем відповідно до колізійних норм, які арбітраж вважає необхідним застосовувати.

Якщо розглядати положення Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, то там надається сторонам право на свій розсуд визначати кількість арбітрів, у тому числі одного. При цьому сторони вправі погоджувати також порядок призначення одноособового арбітра, наприклад, надати право призначення одноособового арбітра позивачеві.

Якщо згода сторін про кількість арбітрів відсутня, то призначаються три арбітри. Сторони можуть на свій розсуд погодити процедуру призначення арбітрів за умови або контракт щодо торгівлі цінними паперами).

Однак окремі питання залишаються відкритими й при розгляді справ в арбітражному суді. Так, якщо відповідач відмовився від одержання позовних матеріалів або позовну заяву одержав, а відкликання позову не представив, оскільки згідно з п. «в» ст. 7.4 Регламенту непредставления відповідачем своїх заперечень позову не перешкоджає розгляд}' справи, то склад арбітражного суду, продовжуючи розгляд справи, не вважає так зване непредставления заперечень визнанням позову. У таких випадках можливе винесення рішення на основі наявних матеріалів або припинення розгляду справи у зв'язку з відсутністю компетенції. За таких обставин можуть виникнути проблеми при виконанні рішення. І все ж, на нашу думку, за заявою сторони, що посилається на наявність компетенції MKAC при ТИП України, арбітражний суд вправі прийняти справу до розгляду і винести рішення щодо суперечки.

Заява про відсутність в арбітражного суду компетенції може бути зроблена не пізніше представлення заперечень позову. Призначення стороною арбітра або її участь у призначенні арбітра не позбавляє сторону права зробити таку заяву. Заява про те, що арбітражний суд перевищує межі своєї компетенції, повинне бути зроблене відразу ж, як тільки питання, що, на думку сторони, виходить за ці межі, буде поставлене в ході арбітражного розгляду. Арбітражний суд може в кожному із цих випадків прийняти заяву, зроблену пізніше, якщо визнає затримку виправданою.

Арбітражний суд може винести постанову за заявою, передбачену в ст. 1.7 Регламенту, або з питання попереднього характеру, або в рішенні по суті спору.

Якщо вирішуються суперечки, що виникли з договірних відносин, арбітражне застереження зв'язує тільки сторони, що уклали контракт, тому питання про дійсність арбітражної угоди може виникнути і при неналежному оформленні поступки договору або поступки права вимоги, тобто у випадках, коли за договором уступаються права й обов'язки або тільки право вимоги.

Згідно із статтями 512, 515 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), правонаступництва, виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем, виконання обов'язку боржника третьою особою. Заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних із особою

кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Якщо сторони зовнішньоекономічного контракту вирішили, що суперечки між ними, що випливають із контракту', вирішуватимуть в державному суді країни-позивача або країни- відповідача, то цей варіант визначення суду, компетентного розглядати суперечки, що можуть виникнути з приводу контракту, на практиці зустрічається досить рідко, оскільки кожна сторона відчуває «страх», спричинений незнанням матеріального та процесуального права іншої країни, необхідністю звертатися до державного суду країни відповідача. Існує й упередження, що відповідач отримає у такий спосіб переваги, які можна визначити таким загальним і широким поняттям, як переваги ведення боротьби (суперечки) на своїй території.

Що стосується альтернативи вибору між державним судом країни позивача і державним судом країни відповідача, то, незважаючи на всі явні мінуси, перевагу- все ж слід надати державному суду країни відповідача з таких причин:

• якщо сторони визначають державний суд країни позивача, то це може ввійти у суперечність із діючими нормами процесуального права країни позивача (так, якщо позивачем у суперечці, що виникла із зовнішньоторговельного контракту; є українська сторона, вона повинна подавати позов і порушувати справу у відповідному господарському суді України). Але положення ГПК України про визначення територіальної підвідомчості справ (за місцем перебування відповідача) суперечить підсудності, що погоджена сторонами контракту (за місцем перебування позивача), що може виявитися нездоланною процесуальною перешкодою для порушення справи в господарських судах України і спричинити абсолютну неможливість розгляду суперечки у будь-якому суді або арбітражі;

• у зв'язку із тим, що у ГПК України відсутній інститут договірної підсудності, заінтересована сторона може звернутися до арбітражного суду лише відповідно до вимог предметної, територіальної та виняткової підвідомчості спору. Таким чином, господарські суди Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя не вправі приймати до свого провадження справи за позовами до відповідачів, місцезнаходження яких за межами України, крім випадків, коли міжнародними договорами або у годами України

передбачене інше. Якщо ж справу по суперечці, що випливає із зовнішньоторговельного контракту, буде прийнято, розглянуто і згідно з ним буде винесене рішення, то у сторони, на користь якої винесене рішення, можуть виникнути труднощі з його виконанням.

Усі зазначені недоліки та проблеми розгляду суперечок у державних судах при дійсній арбітражній угоді є суттєвими, помітними, але за бажання владних структур удосконалити можна й неможливе.

У Законі України «Про міжнародне приватне право» (статті 77, 78) конкретно сформульовані підстави визначення підсудності справ судам України, а також виключна підсудність. Наприклад, підсудність судам є виключною у справах з іноземним елементом, коли нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України; якщо спір пов'язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, якщо у справах про банкрутство боржник був створений відповідно до законодавства України, якщо спір стосується діяльності записів у державному реєстрі, кадастрі України та ін Також визначені випадки, коли суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом. Так, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення тощо. Слід зазначити, що положення цього Закону стосуються вирішення спорів не тільки у господарських судах, айв інших судах України. Закон набрав чинності з 01.09.2005 р.,, але із його прийняттям не були вирішені всі проблеми з розгляду справ з іноземним елементом у державних судах.

Значно зменшити проблематичність розгляду спорів у державному суді, при дійсній арбітражній угоді, можна, взявши до уваги правильний підхід і прийнявши чітке законодавство, яке не дозволить судам скасовувати міжнародні арбітражні угоди та рішення іноземних арбітражі в на основі внутрішньої публічної політики або застосовувати національний закон проти міжнародної арбітражної угоди. Хоча здається, що Закон України «Про дію міжнародних договорів України на території України» дає судам України підстави для визнання міжнародних арбітражних угод за Нью-Иоркською

конвенцією 1958 р. і Європейською конвенцією 1961 р., але його недостатньо. Крім того, обидві конвенції дозволяють національним судам не брати до уваги угоди, які суперечать публічному порядку або не можуть бути предметом арбітражного розгляду. Українські законодавці зроблять для міжнародного ділового співтовариства краще, якщо задекларують, що суди не повинні ставити українські національні закони вище визнаних конвенцій, які Україна підписала. Законодавці повинні взяти чіткий курс на виконання міжнародних арбітражних угод і арбі тражних рішень.