ПРО СПОСОБИ ЗАХИСТУ (СТ. 4 ЦПК)
1. Проф. Зорислава Ромовська наголошує, що місце цієї статті обрано невдало, адже суд застосовує певний спосіб захисту у нарадчій кімнаті. Вирішення справи є здійсненням правосуддя[57].
Способи захисту визначено у нормах матеріального права. Так, ст. 16 ЦК розкриває способи захисту цивільних прав і передбачає можливість встановлення законом і договором інших способів захисту права. Способи захисту визначені також у ст. 18 СК, ст. 20 ГК теж визначає способи захисту прав суб’єктів господарювання та споживачів і передбачає можливість встановлення інших способів захисту прав законом. «На позиції можливості захисту прав способами, що встановлені законом і договором, стоїть Сімейний кодекс. Земельний кодекс передбачає захист прав тільки способами, передбаченими законом (ст. 152). Нарешті й у ст. 4 нового Цивільного процесуального кодексу України було вміщено положення про те, що суд захищає право у спосіб, визначений законами України»[58].«Однією із істотних характеристик способу захисту як правової категорії є його цільове спрямування. Як складовий елемент механізму захисту цивільних прав, спосіб захисту має насамперед забезпечувати можливість досягнення мети захисту»[59]. Способи захисту є загальними (універсальними) та особливими. Перші застосовуються завжди, навіть якщо на цьому не наголошено. Іноді — лише тоді, коли вони визначені законом або договором. Загальним способом є відшкодування заподіяних збитків. Суди повинні зважати і на те, що моральна шкода може бути відшкодована не лише грішми або іншим майном, а й в інший спосіб[60].
Спеціальна норма завжди передбачена у законі. Мовчання закону щодо застосування певної загальної норми не можна вважати спеціальною нормою. Вибачення перед потерпілим — це і є відновлення стану його душевної рівноваги, і таке вибачення для багатьох є важчою спокутою, ніж виплата грошей, — вважає проф.
З. Ромовська, критикуючи позицію окремих судів щодо права на вибачення[61].2. Слід мати на увазі, що п. 1 Конвенції про захист прав і основних свобод людини визнає право на доступ до правосуддя. Судді Верховного Суду України у колективній праці вважають можливим у разі посилання на п. 1 ст. 6 Конвенції позову про визнання відсутності права, про його припинення, про визнання обов’язків іншої сторони, про зміну прав та обов’язків тощо (до речі, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України[62] передбачає можливість пред’явлення вимоги про визнання відсутності права)[63].
3. Принцип верховенства права є визначальним і має враховуватись і щодо тлумачення норм права. Тому не лише посилання на Конвенцію, а й посилання на верховенство права може спричинитися до тлумачення певної норми. Закон є застосуванням однакового масштабу до різних людей. У певних ситуаціях це може виявитись несправедливим до конкретної людини, а відтак суд має в такій ситуації керуватись вимогами верховенства права.
4. Врахування принципу верховенства права може бути здійснено і за рахунок певної кореляції правової норми шляхом її розширеного або обмежувального тлумачення. Ще у Римському праві зауважували, що точне слідування букві закону без урахування духу закону перетворюється на велику несправедливість (Summum jus est summa injuria). Суд з’ясовує істинну волю законодавця шляхом тлумачення норми права і обмежитись тільки буквальним тлумаченням не може. Істинна справедливість, наголошував А. Ф. Коні, вище формального закону і часом «вислизає від одноманітності механічних обрядів»[64]. Що стосується законодавства України, то судді Верховного Суду України в колективній праці вказують на невисокий рівень нормативних актів.
«Щодо тлумачення правових норм слід ураховувати якість нормативного матеріалу, в якому ці норми формулюються. Ця якість взагалі є невисокою. Так, у головному реченні ч. 3 ст. 1122 ЦК відсутні присудок та інші частини речення, в результаті чого воно не має закінченої думки.
У ч. 1 ст. 707 ЦК замість слів «належної» (якості) вживається слово «неналежної».Позбавлене здорового глузду положення ч. 3 ст. 277 ЦК, яке визнає недостовірною будь-яку негативну інформацію, поширену про особу. Неприйнятними морально і позбавленими ознаки розумності є положення ст. 535 ЦК (про збільшення суми, що виплачується фізичній особі за грошовим зобов’язанням, пропорційне збільшенню неоподаткованого мінімуму доходів громадян), ст. 653 ЦК (про неприпустимість вимагати повернення того, що було виконано за зобов’язанням до моменту розірвання договору), ч. 3 ст. 741 ЦК (про розрахунки між сторонами у разі розірвання договору ренти, якщо майно платникові ренти передане за плату), ч. 1 ст. 225 ГК (про включення до складу збитків «вартості... пошкодженого... майна», оскільки до складу збитків має відноситись сума, на яку зменшилась вартість майна)[65].
5. До способів виправлення недоліків нормативного акта відносять співставлення невдалого положення акта цивільного законодавства з іншими положеннями й усунення прогалин шляхом систематичного тлумачення положень таких актів (такий спосіб може застосовуватись у тлумаченні, наприклад, ч. 1 ст. 707 ЦК, що суперечить ч. 1 ст. 20 Закону України «Про захист прав споживачів»), використання міжнародного договору (в такий спосіб за допомогою Конвенції про захист прав людини та основних свобод виправляються недоліки ч. 3 ст. 277 ЦК).
6. Одним із способів виправлення недоліків положень актів цивільного законодавства є пряме застосування основних засад, принципів, сформульованих у Цивільному, господарському й інших кодексах[66].
Отже, основні засади та принципи мають враховуватись у тлумаченні положень актів цивільного законодавства.
7. «У п. 5 ст. 3 ЦК закріплено принцип судового захисту цивільного права та інтересу. Цей принцип конкретизується у ч. 2 ст. 15 ЦК, яка надає кожній особі можливість захисту в суді не тільки права, а й інтересу. Це розширило можливості захисту. Тепер будь-який інтерес, що визнається цивільним, набув ознаки охоронюваного законом.
Перешкодою для захисту цивільного інтересу може бути, на думку групи суддів Верховного Суду, суперечність його конкретним положенням актів цивільного законодавства. У суді розглядалася справа про внесення змін до договору найму. Позивач обґрунтовував позовні вимоги тим, що розмір плати за користування предметом найму був установлений на рівні, що у п’ять разів менший від того розміру, який відповідає кон’юнктурі ринку. Отже, вважав позивач, умова договору щодо розміру найманої плати порушує його інтерес, який, відповідно до ч. 2 ст. 15 ЦК та ч. 1 ст. 16 ЦК, підлягає захисту судом. Суд відмовив у позові, оскільки інтерес позивача суперечить ст. 5 1 2[67] ЦК, через яку на підставі укладеного договору між сторонами виникло зобов’язання, ст. 526 ЦК, яка приписує виконувати зобов’язання належним чином, зокрема, згідно з умовами договору, та ст. 651 ЦК, яка встановлює підстави зміни договору»[68].Вважаємо, що наведений приклад невдалий, а вирішення справи, можливо, було помилковим. Адже після укладення договору кон’юнктура ринку істотно змінилася і, очевидно, настільки, що якби сторони могли це передбачити, то вони уклали б договір на інших умовах. Наразі за таких умов є підстави для застосування ст. 652 ЦК, і такий інтерес підлягає захисту. Не виключено, що позивач або його адвокат не досить чітко визначились з правовою позицією, а відтак суд відмовив у задоволенні позовних вимог. У конкретній справі позивач мав подбати насамперед про те, щоб довести у суді, що:
1) на момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути;
3) виконання договору порушує співвідношення майнових інтересів сторін і позбавляє заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала під час укладення договору.
У разі доведення цих обставин можна було б і не посилатись на ст. 652 ЦК, адже цивільний процес по суті допускає правило про те, що «суд знає право».
Однак у конкретній ситуації адвокат мав би не лише довести ці обставини, обґрунтувавши їх доказами, а й скласти письмові пояснення, в яких слід було б вказати на потребу застосування ст. 652 ЦК. Лише за таких умов можна було б розраховувати на успіх.Пригадуємо класичний приклад з історії бізнесу, коли американський бізнесмен зобов’язався здійснювати поставки товарів японському підприємцеві. У зв’язку зі зміною кон’юнктури на сировину поставки американського бізнесмена стали для нього збитковими. Тоді японський підприємець з власної ініціативи підвищив плату за товари та звернувся до американця з проханням внести зміни до контракту з метою підвищення ціни за товари, які він купував. Така поведінка стала одним із звичаїв ділового обігу і сприяла довірі й авторитету до японського підприємця.
Принципу захисту цивільного інтересу відповідає і новий ЦПК, який урахував цю обставину в ст. 1 Кодексу. Отже, адвокати, які готують позовну заяву, можуть обґрунтовувати вимоги з точки зору того, що ЦПК 2004 року ширше розуміє поняття захисту порушених, невизнаних або оспорюваних інтересів, ніж ЦПК 1963 року у понятті «охоронюва- ний законом інтерес».
Є ситуації, коли суд робить «підказку» стороні, а та відповідним чином не реагує. В результаті неможливо захистити право або інтерес, бо спосіб захисту обрано невдалий.
Приклад. П. просив реально поділити будинок, який був спільною власністю подружжя, тобто просив захистити його право за допомогою такого способу захисту, як припинення правовідносин. Суд двічі призначав експертизи щодо можливих варіантів поділу, але у висновку кожного експерта наголошувалося на його неможливості. Суддя намагався переконати позивача в необхідності пошуку інших варіантів усунення конфлікту (визначення порядку користування, виплата грошової компенсації, на яку відповідачка дала згоду), однак позивач наполягав на своєму. Суд у позові відмовив.[69]