Принцип допустимості доказів

Принцип допустимості доказів зобов’язує суд не брати до уваги докази, одержані з порушенням встановленого законом порядку, і визначає, що обставини справи, які за законом мають бути під­тверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджу­ватися іншими засобами доказування (ст.

Законодавчий підхід у визначенні допустимості доказів викла­дено так, що процесуальний закон фактично вказує лише на те, які докази є недопустимими. Це не узгоджується із назвою ст. 78 ЦПК «Допустимість доказів», адже тлумачення допустимості у ній не за­кріплене безпосередньо, а виводиться опосередковано через визна-

Принципи доказування чення недопустимих доказів. Окрім того, у ч. 1 розглядуваної норми використовується термін «докази», а в ч. 2 — «засоби доказу­вання», що може породжувати питання, до якої ж з цих категорій має застосовуватися поняття допустимості. З цього приводу слід за­уважити, що формулювання у ч. 1 і 2 ст. 78 ЦПК є правильними, адже в такий спосіб законодавець підкреслює, що допустимими мають бути і інформація про обставини справи (доказ), і форма за­кріплення цієї інформації (засіб доказування). Таким чином, доказ є допустимим за умови відповідності його двом критеріям:

1) при одержанні доказу повинен дотримуватися встановлений законом порядок;

2) доказ має одержуватися із засобів доказування, визначених за­коном.

У наукових працях допустимість доказів розглядається по-різно­му, її розуміння як одночасного дотримання законності одержання доказу та використання передбачених законом засобів доказування поділяється рядом дослідників^[359], проте з цього приводу висловлено й інші думки.

На думку В. І. Тертишнікова, «головний зміст принципу допу­стимості доказів закладено у ч. 2 ст. 59 ЦПК (попередньої редак­ції — А. Ш.), тобто, у процесуальній формі засобів доказування»^[360]. Зміст допустимості доказів із засобами доказування пов’язують й інші учені, зводячи цей принцип до встановленої законодавством вимоги, яка обмежує використання конкретних засобів доказуван­ня, чи вимоги, яка передбачає обов’язкове використання конкрет­них засобів доказування при встановленні певних фактичних об­ставин справи при здійсненні доказування в процесі розгляду окре­мого виду справ у порядку цивільного судочинства^[361].

Г. Л. Осокіна заперечує проти широкого тлумачення допустимо­сті доказів, проводячи межу між допустимістю доказів і законністю їх отримання та зазначаючи, що дотримання встановленого зако­ном порядку одержання і дослідження доказів є самостійною озна­кою доказів і самостійним, автономним принципом доказування. Учена пропонує розрізняти «дві лексичні іпостасі терміну «допусти­мість»: як конструктивну ознаку, яка характеризує інформацію про факти предмету доказування, що міститься в доказі, з точки зору процесуальної форми закріплення такої інформації, і як універ­сальну правову категорію, в якій відображена дія принципу проце­суальної економії, припис для суду усувати з судового процесу все, що не має відношення до розглядуваної справи»^[364]. У цьому підході має місце змішування двох різних явищ: процесуальна форма за­кріплення інформації дійсно вказує на допустимість доказів, в той час як запропонована «універсальна правова категорія» насправді характеризує не допустимість, а належність доказів.

Оскільки допустимість доказів має беззаперечно важливе значен­ня для встановлення обставин справи і ухвалення законного та об­ґрунтованого рішення, а загальноприйнятий підхід до її розуміння відсутній, це зумовлює потребу в дослідженні принципу допустимо­сті доказів та виробленні його чіткої законодавчої регламентації.

Стосовно дотримання встановленого законом порядку одер­жання доказів слід зазначити, що закон не містить систематизо­ваних відокремлених правил, які б визначали такий порядок.

Принципи доказування жання процесуального порядку отримання, дослідження та оцін­ки змісту і процесуальної форми доказу»^[366]; відтак, «недопустими­ми є докази, одержані з неправдивих показань свідка, завідомо неправдивого висновку експерта, фальшивих документів або речових доказів»^[367], тобто, з порушенням процесуального порядку формування засобів доказування.

Кожна з цих точок зору до певної міри вірна, однак не є повною. Якщо зводити розуміння законності одержання доказів до дотри­мання тільки норм матеріального права, за таких обставин допу­стимим вважатиметься, наприклад, підроблений письмовий доказ, виготовлення якого відбулося без порушення особистих немайно- вих чи майнових прав іншої особи. Розуміння законності одержан­ня доказів тільки через належну процесуальну форму засобів дока­зування зробить допустимим достовірний документ, одержаний внаслідок незаконного проникнення до житла, порушення бан­ківської таємниці і таке інше.

Допустимість доказів характеризується органічним зв’язком процесуальної форми засобів доказування та законності отримання інформації про той чи інший факт, який має значення для справи. Понад це, процесуальний закон встановлює додаткові правила до­пустимості доказів, які зумовлюють відхилення копій письмових та електронних доказів, не засвідчених належним чином (ч. 2 ст. 95 ЦПК, ч.

Щодо одержання доказів із визначених законом засобів доказу­вання, то ця вимога, з однієї сторони, відсилає до їх переліку, ви­значеного у ч. 2 ст. 76 ЦПК: обставини справи можуть встановлюва- тися лише за допомогою письмових, речових, електронних доказів, висновків експертів, показань свідків. З другої сторони, закріплене у ч. 2 ст. 78 ЦПК правило вказує на обов’язкову процесуальну форму доказів щодо окремих обставин справи. Неможливість підт­вердження обставин іншими засобами доказування, ніж тими, що встановлені законом, пов’язується з обов’язковою письмовою фор­мою окремих видів правочинів (ст. 208 ЦК), нотаріальним посвід­ченням правочинів (ст. 209 ЦК), державною реєстрацією правочи­нів (ст. 210 ЦК) та іншими правилами, що, як зазначається у док- тринальних вченнях, відповідно вимагає використання письмових доказів та обмежує можливість використання показань свідків^[369].

Правознавцями неодноразово висловлювалися думки про над­мірну жорсткість принципу допустимості доказів, який у ряді ви­падків не сприяє, а перешкоджає встановленню судової істини у справі, унеможливлює реальний захист прав та інтересів^[370], нега­тивно впливає на істинність рішення^[371]. Окремі дослідники підтри­мують можливість використання показань свідків у випадку втрати письмового доказу не з вини сторони^[372], пропонують визнавати до­пустимими доказами «домашні», не посвідчені нотаріально, запові­ти^[373], обґрунтовують потребу у встановленні загального принципу допустимості усіх належних доказів і передбачення чітких випад­ків, коли доказ є недопустимим^[374].

Погодитися з такими пропозиціями складно. Можливість вико­ристання показань свідків при втраті письмових доказів є дуже сумнівною: свідок може підтвердити свою присутність при укладен-

Принципи доказування ні певного правочину, проте навряд чи коректно вести мову про встановлення змісту втраченого документа за допомогою показань свідка. Навіть коли свідок є добросовісним, у суду завжди будуть сумніви, чи відтворює свідок текст документу правильно, чи не по­значається на відтворенні тексту документу свідком його власне ставлення до документа, чи не плутає свідок текст документа з іншим документом, чи не вплинули якісь обставини на сприйняття змісту документа свідком тощо. Законодавче обмеження можливо­сті використання показань свідків у таких випадках цілком ви­правдане: якщо у справі немає інших доказів, які підтверджують певну обставину, її встановлення фактично ґрунтуватиметься на припущеннях, що ця обставина є такою, як її сприйняв і запам’ятав свідок. Припущення про обставини справи, не підтверджені допу­стимими доказами, унеможливлюють ухвалення законного і об­ґрунтованого рішення, тому такий виняток з принципу допустимо­сті доказів, як використання показань свідків, коли втрата письмо­вого доказу відбулася не з вини сторони, не кореспондує засадам цивільного судочинства.

Стосовно можливості визнання допустимими письмових доказів, у яких не додержано встановлену законом форму, слід зазначити таке. «Дотримання передбаченої законом форми таких правочинів є гарантією їх відповідності вимогам закону і моральним засадам суспільства; нотаріальне посвідчення правочину означає, що його зміст, час і місце здійснення, наміри суб’єктів правочину, його від­повідність закону та інші обставини офіційно зафіксовані нотаріу­сом і розглядаються як встановлені і достовірні»^[376].

Щодо пропозиції із встановлення загального принципу допусти­мості усіх належних доказів і передбачення чітких випадків, коли доказ є недопустимим, можна подати такі міркування. Оскільки кожні окремі правовідносини є унікальними та мають певні особ­ливості, передбачити в законі усі можливі випадки недопустимості доказів надзвичайно складно, цей перелік завжди буде неповним і неточним. Введення переліку випадків недопустимості доказів фактично зведеться до перерахування всіх теоретично можливих видів порушення норм цивільного, сімейного, житлового, земельно­го, трудового законодавства при отриманні доказів та норм цивіль­ного процесуального права у сфері доказування. Обтяження ЦПК нормою, в якій будуть відтворюватися численні положення норм матеріального права, не матиме практичного значення. Достатнім критеріем для визнання доказу недопустимим е порушення норм матеріального права та/або норм процесуального права, в межах чого суд може визначити, чи є доказ допустимим^[377].

Оцінюючи, чи відповідае доказ принципу допустимості, слід вра­ховувати не лише дотримання норм матеріального і процесуально­го права при одержанні доказу, а й джерело походження доказу. В США близько 100 років тому зародилася так звана «доктрина плодів отруєного дерева» (fruit of poison tree doctrine), відповідно до якої не допускається використання доказів, отриманих незаконним шляхом. «Отруєне дерево» дає «отруєні плоди»: якщо основу доказу, одержаного без порушення закону, становлять результати незакон­них дій, такий доказ не може бути допустимим. Розглянемо це на прикладі письмового доказу («плід»), який був отриманий закон­ним шляхом, проте базується на іншому документі, одержаному не­законним шляхом («отруєне дерево»). Безпосереднього порушення норм матеріального і процесуального права при отриманні цього письмового доказу не було, однак його основа не є законною. Допу­щення цього доказу у справу потребує встановлення того, як позна- чується на ньому незаконність його основи, чи мав би цей доказ точно такий же зміст, якби весь шлях його формування був закон­ним. Тобто, при визначенні допустимості доказу повинен оцінюва­тися весь процес утворення доказу, а не лише його кінцевий етап. І якщо існує хоч найменша вірогідність, що інформація, закріплена в доказі, мала б інший зміст, якби в процесі формування доказу не сталося порушення закону, такий доказ не повинен визнаватися допустимим.

Взагалі «доктрина плодів отруєного дерева» виходить з того, що будь-яка ознака незаконності основи доказу робить його недопусти­мим. Проте в ряді випадків інтереси правосуддя потребують вико­ристання таких доказів.

Українські суди вже неодноразово розглядали справи про вста­новлення фактів народження або смерті осіб на тимчасово окупова­ній території України. Населені пункти, де мали місце такі факти, належать до переліку тих, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження. Довідки про народження або смерть відповідних осіб видавалися не органами державної реєстрації актів цивільного стану на підставі законодав­ства України, а лікарняними закладами чи іншими установами, розташованими на тимчасово окупованій території. У зв’язку з цим постало питання про допустимість таких довідок як доказів у ци­вільних справах, оскільки вони мають незаконне походження, однак в заінтересованих осіб відсутня можливість одержання від­повідних довідок в установленому законом порядку.

З цього приводу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ видав інформаційний лист від 15 квітня 2016 року № 9-1130/0/4-16 «Про окремі питання застосуван­ня Закону України від 4 лютого 2016 року № 990-VIII «Про внесен­ня змін до цивільного процесуального кодексу України щодо вста­новлення факту народження або смерті особи на тимчасово окупо­ваній території України». Беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини, яка ґрунтується на Консультативному виснов­ку Міжнародного суду (ООН) у справі Намбії, в інформаційному листі наведено зміст так званого «намбійського винятку» із загаль­ного принципу недійсності актів, виданих владою державного утво­рення, не визнаного на міжнародному рівні. Виходячи з «намбій- ського винятку», не можуть визнаватися недійсними акти, вчинені щодо таких дій, як, зокрема, реєстрація народжень, смертей і шлю­бів, невизнання яких може завдати шкоди особам, які проживають на такій території. З урахуванням цього суд зазначив, що докумен­ти, видані органами та установами (зокрема, лікувальними закла­дами), що знаходяться на тимчасово окупованій території України, визначеній Верховною Радою, як виняток можуть братись до уваги судом та оцінюватись разом з іншими доказами в їх сукупності та взаємозв’язку під час розгляду справ у порядку ст. 257-1 ЦПК України (попередньої редакції — А.Ш.)^[378]. У чинній редакції ЦПК аналогічна норма міститься у ст. 317, а в судовій практиці вже є ба- гато судових рішень про визнання факту народження або смерті особи на тимчасово окупованій території, ухвалених з урахуванням таких доказів. Однак ці випадки є винятковими, в той час як іншо­го роду документи, видані установами на тимчасово окупованих те­риторіях, не допускаються як докази у цивільних справах.

Недопустимим слід вважати і доказ, одержаний з невідомого джерела, коли походження доказу не може бути встановлене. У ч. 1 ст. 90 ЦПК передбачено, що не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини. Письмові, речові та електронні докази також можуть мати сумнівне походження, коли особа, яка подає такий доказ, не може пояснити, яким чином він опинився у її розпорядженні. Коли особа подає як доказ договір, стороною якого вона не є, або листування, в якому вона не є ні автором, ні адресатом, або предмет, який не є власністю цієї особи, обґрунтування вимог чи заперечень такими доказами по­винно мати місце лише за умови, якщо особа, яка їх подала, може підтвердити джерело отримання нею цих доказів. Якщо це джерело є незаконним або отримання доказів свідчить про порушення прав, свобод та інтересів інших осіб, такий доказ не повинен бути допусти­мим. Відтак, видається обґрунтованим поширення правила недопу­стимості доказу з міркувань невизначеності джерела його поход­ження не лише на показання свідків, а й на інші докази.

Висновок про недопустимість доказів, у яких не додержано вста­новлену законом форму, може бути зроблений судом безпосередньо на підставі норм матеріального права, які встановлюють вимоги щодо обов’язкової письмової форми певних видів правочинів, обов’язкового нотаріального посвідчення чи державної реєстрації. Відомості про порушення інших норм матеріального права при от­риманні доказу часто не очевидні для суду, так само як і інформа­ція про незаконність основи, на якій утворено доказ. Цю інформа­цію можуть мати учасники справи, проте чинне законодавство України не встановлює порядок повідомлення суду про недопусти­мість доказу як такого, що одержаний з порушенням закону.

Змагальні засади цивільного судочинства створюють широкі можливості для активного захисту своїх прав та інтересів в суді. Серед таких можливостей повинна мати місце обґрунтована заява учасника справи про порушення закону при одержанні доказу, по­даного іншим учасником справи. Виходячи з положень ч. 1, 2 ст. 182 ЦПК, така заява може бути викладена в усній або письмовій формі і повинна містити пояснення, чому доказ є недопустимим. Учасник справи, який подає заяву про недопустимість доказу, по­винен навести факти, що підтверджують порушення особистих не- майнових чи майнових прав при отриманні доказу, незаконний

Принципи доказування шлях його походження. В свою чергу, учасник справи, який подав спірний доказ, може обґрунтувати його допустимість. Це сприятиму усуненню можливих сумнівів суду в тому, чи мало місце порушення закону при одержанні доказу, та точності визначення, чи може цей доказ слугувати засобом встановлення обставин справи.

У ч. 1 ст. 59 ч. 1 ст. 78 ЦПК передбачено, що суд не бере до уваги докази, одержані з порушенням встановленого законом порядку, проте не встановлені правові наслідки подання подібних доказів. Цю ж прогалину містила попередня редакція ЦПК, а на думку Т. М. Кучер, такими наслідками є окрема ухвала суду, постановлена в по­рядку, передбаченому ст. 211 ЦПК (попередньої редакції — А.Ш.)^[379], проте ця точка зору видаеться не зовсім вірною.

Норма ч. 1 ст. 211 попередньої редакції ЦПК визначала, що коли суд під час розгляду справи виявить порушення закону і вста­новить причини та умови, що сприяли порушенню, він може поста­новити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи орга­нам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов. Чинна редакція ЦПК у ч. 1, 6 ст. 262 містить змістовно подібні положення: окрема ухвала суду надсилаеться відповідним особам, які відповід­но до своїх повноважень повинні усунути виявлені судом недоліки або порушення чи запобігти їх повторенню. Варто підтримати думку про те, що «окрема ухвала суду може мати місце тоді, коли суд виявляе порушення державними, громадськими органами, ор­ганами місцевого самоврядування, об’єднаннями громадян, устано­вами, організаціями, підприємствами і їх об’єднаннями, іншими юридичними особами встановленого порядку розгляду скарг, заяв, звернень, виявляє інші істотні недоліки в їх діяльності і надсилає ухвалу цим чи відповідним особам вищого рівня»^[380]. Однак далеко не в кожному випадку можна усунути порушення, яке вже відбуло­ся при одержанні доказу, окрім того, усунення цього порушення чи недопущення такого порушення в майбутньому не вирішує питан­ня про юридичні наслідки визнання доказу недопустимим. У разі виявлення порушення норм матеріального та/або процесуального законодавства при отриманні доказу таким наслідком є неможли­вість для цього доказу мати юридичну силу^[381].

Юридична сила доказу свідчить, що він відповідає встановле­ним законом вимогам і може використовуватися для обґрунтування вимог і заперечень. Юридична сила доказу «не означає його фак­тичну можливість підтвердити чи спростувати певну обставину, а визначає здатність доказу слугувати засобом встановлення обста­вин справи та обґрунтування висновків суду щодо цих обставин»^[382]. «Юридична сила доказу не лише забезпечує право учасників спра­ви посилатися на доказ з метою обґрунтування своєї позиції, а й змушує суд брати доказ до уваги, досліджувати його, давати йому оцінку, відображати його в судовому рішенні та унеможливлює ви­ключення доказу за формальними ознаками із системи доказів у конкретній справі»^[383]. Тобто, юридична сила доказу вказує на його потенційну здатність виступати засобом встановлення обставин справи та унеможливлює його необґрунтоване відхилення судом. Відсутність юридичної сили означає, що цей доказ повинен бути виключений з доказового матеріалу у справі, оскільки його викори­стання суперечить засадам правосуддя.

Проведене дослідження дозволяє констатувати, що ряд важливих аспектів допустимості доказів не врахований у нормах процесуаль­ного закону, що може послабити ефективність застосування принци­пу допустимості доказів. Це зумовлює пропозицію з внесення змін та доповнень до ст. 78 ЦПК та викладення її у новій редакції:

«Стаття 78. Допустимість доказів

1. Допустимими є докази, одержані з дотриманням норм ма­теріального та процесуального законодавства.

2. Учасники справи мають право подати заяву про недопусти­мість доказу з обґрунтуванням факту порушення закону при його одержанні. Учасник справи, який подав доказ, допустимість якого ставиться під сумнів іншим учасником справи, має право обґрун­тувати відсутність порушення закону при одержанні цього доказу.

3. Доказ може бути визнаний недопустимим, у разі якщо:

1) доказ одержано з порушенням прав, свобод, інтересів фізич­них осіб, прав та інтересів юридичних осіб;

2) доказ ґрунтується на документі чи об’єкті, створеному або одержаному з порушенням норм закону;

3) доказ одержано з невідомого джерела або джерела, закон­ність якого не підтверджена;

4) доказ одержано з порушенням процесуального порядку при його одержанні;

5) на підтвердження обставини справи подано доказ, який від­повідно до закону не може підтверджувати цю обставину.

4. Доказ, визнаний судом недопустимим, не має юридичної сили і не може використовуватися для встановлення будь-яких обставин, які мають значення для вирішення справи».

Таке законодавче закріплення принципу допустимості доказів враховуватиме визначення допустимих доказів, можливість та під­стави визнання доказу недопустимим і правові наслідки такого ви­знання, що зміцнить законність основ доказування та запобігатиме ухваленню необгрунтованих рішень.

5.4.