6. Норма Конвенції про публічний порядок
Поняття публічного порядку' наводиться в низці нормативних документів, зокрема в Цивільному' кодексі України та постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 грудня і 999 р.
Під публічним слід розуміти порядок, спрямований на забезпечення прав і свобод людини. Такого висновку доходимо з аналізу ст. 228 “Правові наслідки вчинення правочину, який порушує публічний порядок” ЦК України: “7. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодій ня ним. 2. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним". У п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду' України під публічним порядком розуміється “правопорядок держави, основоположні принципи, які складають основу існуючого в ньомуладу (стосуються його незалежності, цілісності, самостійності і недоторканості, основних конституційних прав, свобод, гарантій і т. д.)”
Норми Конвенції 1958 р. “Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень” послужили відправним пунктом для розробки Типового закону ЮНСГГРАЛ ‘Про міжнародний комерційний арбітраж”, схваленого в 1985 р. Зазначений Закон покладено в основу законодавства про розгляд міжнародних комерційних суперечок багатьох країн. Конвенція містить вичерпний перелік підстав для прийняття державним судом рішення про відмову у визнанні та виконанні постанови міжнародного комерційного арбітражу. Загалом це підстави, пов’язані з юрисдикційними і процесуальними помилками, яких припустився арбітраж. Досліджувати ці підстави державні суди мають право тільки на прохання сторони, що заперечує проти виконання відповідного рішення міжнародного арбітражу (п. 1 ст. 5 Конвенції і пп. 1 п. 2 ст. 34 Закону).
Однак згідно з пп. b п. 2 ст. 5 згаданої Конвенції державний суд з власної ініціативи має право досліджувати питання про те, чи не суперечитиме визнання і виконання рішення іноземного арбітражу публічному порядку держави, на території якої розміщується майно відповідача. Якщо суд дійде такого висновку, то у визнанні та виконанні іноземного арбітражного рішення може бути відмовлено.
Згадана в Конвенції 1958 р. проблема публічного порядку пов'язана з найскладнішими правовими механізмами міжнародного приватного права, що неминуче порушуються у практиці міжнародного комерційного арбітражу'. Це питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави і її судової системи у взаємовідносини приватних осіб, можливості поєднання принципу автономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, припустимості застосування зарубіжного закону- на території іншої держави. Спеціалісти з міжнародного права поділяють публічний порядок на внутрішній і міжнародний, позитивний і негативний, матеріально-правовий та процесуальний. Законодавство багатьох країн, у тому числі й українське, як правило, містить посилання на публічний порядок як підставу для відмовлення в застосуванні іноземного права на своїй території, але при цьому не дає чітких вказівок щодо того, які саме ситуації, що пов’язані із
застосуванням іноземного права, слід вважати такими, що суперечать публічному порядку. Така ситуація характерна не тільки для українського законодавства — закони багатьох інших країн анітрохи не досконаліші. Наприклад, у ст. ЗО Вступного закону ЦУ Німеччини закріплено^ що "застосування іноземного закону виключається, якщо воно суперечить правилам чи меті німецького закону”, а у ст. 6 ЦК Франції є посилання на “суспільний порядок і добрі звичаї”. Категорії “мораль і добрі звичаї” видаються так само не чіткими, як використовувана вітчизняним законодавцем категорія “основи правопорядку”. У Російському законодавстві так само є посилання на публічний порядок як підставу у відмові виконання іноземного арбітражного рішення або обмеження дії колізійної норми, що відсилає до іноземного закону.
“Застереження про публічний порядок, — зауважує сучасний вчений Л. А. Лунц, — спрямоване на обмеження дії колізійної норми, яка відсилає до іноземного закону”. Складність і навіть безрезультатність спроб законодавця дати вичерпний список випадків, коли застосування іноземного права визнавалося б як таке, що суперечить публічному порядку, пов’язані з тим, що в законі неможливо наперед передбачити всі варіанти потенційних колізій між вітчизняним та іноземним правом. Тому7 доводиться вдаватися до допомоги дуже розпливчастих понять, що мають найчастіше не юридичний, а моральний чи філософський нюанс, — але тільки таким способом можна “охопити безмежне” і виключити ситуацію, коли у великому переліку критеріїв публічного порядку не буде якоїсь іноземної норми, не передбаченої вітчизняним законодавцем. Як зазначає Л. А. Лунц, “невизначеність категорії публічного порядку... нині зводиться в один із принципів міжнародного приватного права”.Увага застереженню про публічний порядок у різні часи приділялася й приділяється вітчизняними та зарубіжними дослідниками (О. А. Беляневичем, М. І. Брагінським, К. І. Забоєвим, М. М. Сібільовим, Н. Д. Шсстаковою, К. Цвайгертом, X. Кетцем та ін), проте однозначного його поняття допоки не розроблено. При цьому дослідники звертаються до інших феноменів подібної природи, наприклад, до категорії “інтереси держави і суспільства”.
Водночас вказані критерії не вичерпують феномен публічного порядку7, що зумовлює потребу подальших розвідок і підготовки пропозицій з урегулювання цього порядку' на рівні закону'. Проте незважаючи на відсутність у національному законодавстві чітких критеріїв, що визначають суперечність публічного порядку, міжнародна судова практика із застосування Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 р.) і Типового закону ЮНСІТРАЛ виробила однаковий підхід до вирішення цієї проблеми, якого дотримуються суди більшості розвинених держав. Відповідно до цього підходу визнаються такими, що суперечать публічному порядку і не підлягають виконанню, рішення міжнародних арбітражів, в ухваленні яких брали участь арбітри, у чесності й незалежності яких є сумніви, було порушено фундаментальні права відповідача, що перешкодило йому захищати власні права, а також рішення, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного публічного права чи нормами міжнародних договорів країни, де запитується виконання.
Відомо багато прецедентів, коли суди західних країн відмовлялися застосовувати норму Конвенції про публічний порядок у зв’язку з доказами відповідачів про те, що арбітраж, який здійснюється в соціалістичній країні, не може вважатися належною мірою незалежним і об’єктивним. Для застосування посилання на публічний порядок необхідні реальні докази необ’єктивного поводження арбітрів, а не голослівні обвинувачення загального характеру.
На нашу думку, доказом корумпованості арбітрів може бути тільки обвинувальний вирок суду, що набрав чинності, — у противному разі буде порушений конституційний принцип презумпції невинності. Якщо ж у сторони, яка вважає, що арбітри ставляться до неї упереджено, немає прямих доказів їхньої корумпованості, то в цьому разі не слід посилатись на публічний порядок на етапі приведення у виконання арбітражного рішення, а скористатися правом на відведення арбітра (арбітрів), не чекаючи ухвалення рішення. Таке право закріплено в регламентах усіх інституційних арбітражів; скористатися ним можна також у процесі арбітражу ad hoc.
Посилання на публічний порядок можливе тоді, коли під час арбітражного процесу було порушено фундаментальні права відповідача, що перешкодили йому захищати власні права. Прикладом є відмовлення суду ФРН виконати арбітражне рішення.
ухвалене проти німецької компанії в американському арбітражі. Підстава для винесення такого рішення полягала в тому, що арбітр не надав відповідачу можливості ознайомитися з документами, поданими позивачем. Німецький суд зауважив, що таке порушення принципів справедливості несумісне з публічним порядком. Застосування посилання на публічний порядок доповнює право сторони, що заперечує проти виконання арбітражного рішення, апелювати до процесуальних чи юрисдикційних помилок арбітражу, перелічених у п. 1 ст. 5 Конвенції. Якщо жодна із зазначених підстав не може бути застосована або порушення, що були скоєні, важко кваліфікувати як такі, що відповідають одній з цих підстав, то можливе посилання на публічний порядок загалом.
Можливість такого посилання ще більшою мірою значуща з огляду на те, що суд не має права з власної ініціативи посилатися на підстави, перелічені в п. 1 ст. 5 Конвенції, але може застосувати пп. b п. 2 ст. 5 (про суперечності виконання рішення публічному порядку), навіть якщо відповідач з якихось причин не бере участі у справі. Найскладніші випадки застосування посилання на публічний порядок пов’язані з рішеннями іноземних арбітражів, виконання яких може вступити в конфлікт з імперативними нормами національного законодавства країни, де запитується виконання, або нормами міжнародних договорів такої країни. В окремих випадках у виконанні таких рішень може бути відмовлено з посиланням на те, що предмет суперечки не підлягає розгляду в арбітражі, але це трапляється доволі рідко. Наприклад, в Україні не може бути виконане рішення іноземного арбітражу, що зобов’язує українського відповідача зберігати валютні надходження від експортної діяльності на валютному рахунку’ за кордоном, хоча предмет суперечки (договір купівлі-продажу) цілком підпадає під розгляд арбітражу. Виконання такого рішення призведе до порушення імперативних норм українського валютного законодавства про репатріацію і частковий продаж валютної виручки, що може бути розцінено як порушення українського публічного порядку.Принагідно особливо зауважимо, що не можна вважати порушенням публічного порядку’ будь-яку невідповідність арбітражного рішення (чи наслідків його виконання) національному законодавству. Тільки порушення норм публічного права, що становлять базу правопорядку, може давати привід посилатися на публічний порядок.
Закордонні суди неодноразово вказували, що питання публічного порядку повинні тлумачитися дуже вузько, інакше будь- яка суперечність між іноземним законом, що застосовуватиметься в угоді, і законом країни, де запитується приведення у виконання іноземного арбітражного рішення, можна тлумачити як порушення публічного порядку.
Уперше сформульоване майже 200 років тому це застереження поступово поширюється не тільки на випадки застосування іноземного приватного матеріального права, що базується на моральних і правових концепціях, не сумісних з національними (наприклад, полігамний шлюб, допущення безоплатного вилучення приватної власності), а й охоплює рішення міжнародних арбітражів, ухвалені з порушенням основних процесуальних принципів сумлінності, справедливості та змагальності.
Проте, як зазначалося, для застосування застереження про публічний порядок потрібні беззаперечні докази порушення арбітрами фундаментальних процесуальних прав сторони, що програла арбітраж. Це пов’язано з тим, що навіть вивчаючи питання про відмову у виконанні міжнародного арбітражного рішення з мотивів публічного порядку', державний суд не може ревізувати його по суті. Розглядаючи іноземне арбітражне рішення з позицій відповідності доктрині публічного порядку власної держави, суд не повинен намагатись аналізувати це рішення загалом і перевіряти правильність правової аргументації арбітрів. Перевірка повинна полягати тільки в аналізі наслідків визнання і приведення у виконання іноземного арбітражного рішення для публічного порядку держави. Суд не має права з власної ініціативи виявляти дефекти арбітражного рішення. Відповідно до практики застосування Конвенції єдиною підставою відмови у виконанні арбітражного рішення з посиланням на публічний порядок може бути висновок про те, що виконання такого рішення на підвідомчій суду території суперечитиме базовим засадам правопорядку і моралі.Відповідно до положень Конвенції про публічний порядок помилка в застосуванні закону, якої припустилися арбітри при прийнятті рішення, сама собою не є підставою для відмови у приведенні у виконання цього арбітражного рішення. Відмова
можлива тільки тоді, коли внаслідок такої помилки виконання рішення призведе до наслідків, не сумісних із засадами правопорядку держави, на території якої запитується виконання. Відмінність між суперечністю публічному порядку виконання рішення і власне рішення полягає в тому', що рішення, ухвалене на території однієї держави, може призначатися для виконання за кордоном. Крім того, правосуддя такої держави не може припустити винесення на своїй території арбітражних рішень, що суперечать засадах місцевого права. Що ж до підстав для висновку про суперечність публічному порядку арбітражного рішення як такого чи наслідків його виконання, на нашу думку, вони повинні застосовуватися судами одноманітно. Це означає, що державний суд не має права переглядати арбітражне рішення по суті. Конвенція не тільки не надає йому таких повноважень, а й не містить підстав для скасування арбітражного рішення чи відмови в задоволенні клопотання про виконання іноземного арбітражного рішення, пов'язаного з помилковістю висновків арбітрів.
Наведений аналіз судової практики із застосування пп. b п. 2 ст. 5 Конвенції переконливо доводить, що на публічний порядок можна посилатися тільки в тих рідких випадках, коли виконання іноземного арбітражного рішення не сумісне із засадами правопорядку держави, що не завжди можна ототожнювати з інтересами сторони, яка заперечує проти виконання іноземного арбітражного рішення.
Останнім часом деякі російські вчені висловлювали думку, що виконання іноземних арбітражних рішень, спрямованих проти великих підприємств, може суперечити публічному порядку. Наприклад, Ю. Г. Морозова вважає, що коли у процесі арбітражної суперечки, що ведеться між двома приватними фірмами, з’ясовується, що фінансування проекту частково здійснювалося за рахунок бюджетних коштів, цей конфлікт автоматично здобуває публічний характер. Відповідно в цьому разі арбітражне рішення не підлягає виконанню з посиланням на публічний порядок. А. Г. Светланов вважає, що положення ст. 1062 ЦК РФ, які практикою російських державних судів застосовуються до форвардних конверсійних угод (внаслідок чого таким угодам відмовлено в судовому' захисті), “мають імперативний характер і повинні застосовуватися |навіть] у тих випадках, коли сторони домовилися в угоді про застосування
іноземного права. Іншими словами, застосування норм іноземного права неможливе в силу ст. 158 Основ цивільного законодавства”.
Становить інтерес точка зору Е. Степаненко, який зазначає, що в поняття “публічний порядок” повинні входити питання моралі га моральності. Зрозуміло, що ці поняття можна трактувати як завгодно широко. Тому доцільно визначитися з їх змістом. Вважаємо, що відповідь на питання, що є моральним, справедливим — добром, а що неморальним, несправедливим — злом, — має дати філософія права. IJi питання завжди цікавили фахівців як минулого, так і сучасного періоду.
Що ж до критеріїв добра і зла, то, на нашу думку, будь-які уявлення людини про ці явища відносні й необов’язково зберігатимуться порівняно тривалий час. Можна припустити, що існують задані ззовні людського буття (поза людьми) певні соціальні цінності, той позитив — добро, додержання якого зумовлює виживання людини. їх задав людям Творець, і тому справедливість, моральність, правдивість, добросовісність, істинність, правильність (ці явища як ознаки якості людської поведінки можна вважати синонімами однієї властивості — Добра) випливають з визначених Творцем правил. Порушення їх зумовлюють аморальну', несправедливу, неправдиву поведінку, несуть зло людям, призводять до руйнації людини, людства. Не випадково згідно з В. Далем добросовісність — добра совість, чесність, правдивість, сувора богобоязкість у вчинках. Таке саме розуміння моралі, моральності, справедливості утверджується і в західній юридичній думці. Повертаючись до юридичних ознак публічного порядку, зазначимо, що з огляду на подібність розвитку російського та українського права, а також на те, що українська юридична думка щодо питань, які ми висвітлюємо, розроблена доволі незначно, є всі підстави вважати, що подібні підходи до застосування застереження про публічний порядок визначаються небажанням поглибити інтеграцію наших країн у всесвітню правову систему, а навпаки, бажанням ізолювати їх від іншого світу. Надмірно широка інтерпретація публічного порядку підриває і без того небездоганну репутацію наших національних судових систем. Ще в 1824 р. англійський суддя зазначив, що “про публічний порядок ніколи не йдеться, коли є інші аргументи”. На жаль, наведені приклади демонструють, що дотепер зберігається багато ускладнень у визначенні меж застосування поняття публічного
порядку. Тому є сенс спробувати узагальнити найчастіше повторювані помилки, якими супроводжується посилання на публічний порядок, порівняно з тим. як цс поняття повинно тлумачитися відповідно до міжнародної практики застосування Конвенції:
І. На публічний порядок не можна посилатися, коли матеріальним приватним правом (якому на вибір сторін чи арбітрів, якщо такий вибір не був зроблений сторонами, підпорядковувалась угода) було приватне право тієї держави, в якій запитується визнання і виконання судового рішення. Це пов’язано з правовою природою застереження про публічний порядок, покликаною насамперед виключити можливість застосування іноземного приватного права, а не права країни, у суді якої розглядається клопотання про дозвіл примусового виконання іноземного арбітражного рішення.
' 2. На публічний порядок не можна посилатися, якщо на
момент подання в суд такої заяви остаточне арбітражне рішення ще не ухвалено. У пп. b п. 2 ст. 5 Конвенції йдеться про те, що визнання і виконання іноземного арбітражного рішення не повинні суперечити публічному порядку. Отже, поки рішення ще не ухвалене, немає й не може бути підстав для посилань на публічний порядок. Ці міркування слід враховувати тим, хто заперечує можливість спрямування державним судом сторін до арбітражу згідно з механізмом, передбаченим ст. 2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень.
3. На публічний порядок не можна посилатися, якщо сторона, яка заперечує виконання міжнародного арбітражного рішення, вважає, що арбітри припустилися помилки в застосуванні закону, застосували неправильний закон чи неправильно оцінили фактичні обставини справи. Суд, що розглядає питання про визнання і приведення у виконання міжнародного арбітражного рішення, не має права вивчати такі доводи, позаяк це означало б спробу перегляду арбітражного рішення по суті, що забороняється Конвенцією. У відповідача за арбітражною справою існує безліч можливостей щодо заперечення доводів позивача, і ці заперечення повинні бути надані у процесі арбітражного слухання, а не під час процедури виконання арбітражного рішення.
4. У контексті пп. b п. 2 ст. 5 Конвенції саме собою іноземне арбітражне рішення жодною мірою не може суперечити
публічному порядку — тільки його виконання може (теоретично) призвести до порушення публічного порядку. Тому оцінювати з позицій публічного порядку слід тільки виконання цього рішення, а не власне рішення.
5. На публічний порядок не можна посилатися, якщо іноземне арбітражне рішення ухвалено у зв’язку з порушенням юбов’язань угоди, що була визнана недійсною в державному суді (незалежно від оцінки її дійсності міжнародним арбітражем). Відповідачу слід зосередитись на захисті власної позиції у процесі арбітражного розгляду, а не на спробах передати суперечку на розгляд державного суду всупереч арбітражній угоді.
Посилання відповідно до Конвенції на публічний порядок повинно бути обмежене тільки виключними випадками, коли виконання арбітражного рішення може спричинити правові наслідки, не сумісні із засадами правопорядку і моралі. Зважаючи на досвід і професійну кваліфікацію юристів, що є арбітрами, імовірність прийняття ними таких рішень дуже низька. Отже, публічний порядок може бути порушений тільки в разі порушення засад моральності чи правопорядку. Таким чином, якщо із засадами моральності все відносно зрозуміло, то категорія “засади правопорядку” як синонім поняття “публічний порядок” потребує пояснень. Річ у тім, що засади правопорядку і власне публічний порядок у жодному’ разі не можна уявляти абстрактно у вигляді важливих принципів, відірваних від конкретних норм права. Навпаки, публічний порядок і засади правопорядку' обов’язково виявляються в конкретних правових нормах. Західні дослідники довели, що публічний порядок і насправді не може бути нічим іншим, як тим, що всі розуміють під правопорядком, тобто публічний порядок є не що інше, як воля власне законодавця; законодавець, а не суддя вирішує, що потрібно для загального блага; суддя повинен зважати не на власні уявлення про загальне благо, а на волю законодавця. Зазвичай він так і діє, а отже, виконує не те, що наказує специфічний і таємничий публічний порядок, а просто те, що наказує закон чи правопорядок. Відповідно можна стверджувати, що коли згадується порушення засад правопорядку (порушення публічного порядку), повинно насамперед йтися про порушення конкретних норм, що втілюють чи захищають такі засади правопорядку і тільки після цього порушення загальних
основних принципів життєдіяльності суспільства, не виражених у конкретних нормах.
Підсумовуючи викладене, доходимо висновку, що проблема публічного порядку- пов'язана з найскладнішими правовими механізмами міжнародного приватного права, що неминуче виникають у практиці міжнародного комерційного арбітражу. Зокрема, це питання співвідношення публічного і приватного інтересів, меж втручання держави та її судової системи у взаємовідносини приватних осіб, можливості поєднання принципу автономії волі сторін з імперативними нормами національних законів, припустимості застосування іноземного закону на території іншої держави.