Арбітражна угода. Основні вимоги до арбітражних угод відповідно до Нью-Йоркської Конвенції 1958 р.

Згідно з ч 2 ст. 7 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” арбітражна угода — це угода сторін про передання до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер.

Арбітражна угода так само, як і третейська, укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або укладена шляхом обміну листами, повідомленнями телетайпом, телеграфом або з використанням інших засобів електрозв’язку', що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі й це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Як зазначалося, одним з основних принципів організації функціонування третейського (арбітражного) суду є принцип “компетенції компетенції” третейського суду, згідно з яким суд самостійно вирішує питання про наявність або відсутність у нього компетенції для розгляду конкретної справи. Зазначений принцип випливає з угоди про арбітраж, яку фактично сторони укладають між собою.

Для порушення і подальшого розгляду справи в Міжнародному арбітражному суді МТП відповідно до його Регламенту необхідно, щоб сторони зазначили в арбітражному застереженні, включеному в зовнішньоекономічний контракт, або в окремій арбітражній угоді умову про передання спору до цього арбітражу. Якщо в арбітражному застереженні або в арбітражній угоді є посилання на компетентність Міжнародного арбітражного суду вирішувати всі спори, сторони мають право звертатися до нього незалежно від того, чи репрезентовані їхні країни в МТП (ст.

Цікавий підхід Міжнародного арбітражного суду до арбітражної угоди. Взагалі Регламент не встановлює жодних жорстких вимог до форми арбітражної угоди. Якщо немає документальних підтверджень існування арбітражної угоди, важливо, щоб посилання на МТП було доволі визначене. Суд візьме також до розгляду спір без наявності арбітражного застереження або арбітражної угоди, розглядаючи звернення позивача і згоду відповідача як арбітражну угоду, якщо відповідач недвозначно дасть згоду на проведення розгляду. Але якщо між сторонами не існує арбітражної угоди або існує угода, що не містить посилання на Арбітражний суд МТП, позивача, як правило, повідомляють про те, що арбітражного провадження не може бути.

В основних розроблених під егідою OOH багатосторонніх конвенціях з питань арбітражу — Нью-Йоркської Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. і Європейської Конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. — під арбітражною угодою розуміються як застереження в письмовому договорі, так і окрема угода, підписана сторонами, що міститься в обміні листами, телеграмами тощо. Зазначені конвенції встановлюють незалежно від закону', що застосовується до основного контракту, спеціальні колізійні правила для визначення дійсності арбітражної угоди. Якщо ж звернутися до вітчизняного законодавства, то у ст. 2 Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України передбачається, що цей суд приймає до розгляду спори “при наявності письмової угоди між сторонами про передачу на його вирішення вже виниклого чи здатного виникнути спору. Угода про передачу' спору чи суперечки на вирішення Арбітражного суду може бути також виражена з боку позивача пред’явленням позову, а з боку відповідача —- здійсненням дій, що свідчать про його добровільне підпорядкування юрисдикції Суду', зокрема шляхом повідомлення у відповідь на запит Суду⁷ про згоду підкоритися його юрисдикції”.

На практиці часто застосовуються типові арбітражні застереження, що обов’язкові для сторін лише в разі прямо вираженої їх згоди на це. Арбітражна угода (у тому числі й арбітражні застереження, включені в зовнішньоторговельний контракт) відносно угоди юридично самостійна, автономна. Це означає, що дійсність арбітражної угоди не залежить від дійсності контракту, щодо якого була укладена. Іноді при розгляді спорів це положення здобуває вирішального значення. У зв’язку' з тим, що арбітражна угода має юридичну автономність стосовно договору, за яким у сторін виникли розбіжності, рішення суду про недійсність договору не спричиняє визнання недійсним і арбітражного застереження, що міститься в договорі.

Особливість укладеної арбітражної угоди полягає в тому, що вона обов’язкова для сторін і ухилитися від передання суперечки до арбітражу вони не можуть. Звичайний суд, як правило, не має права ані скасувати арбітражну угоду, ані переглянути по суті рішення арбітражу. Це правило визнано в законодавстві та судовій практиці багатьох держав. У зовнішньоторговельній практиці часто постає питання про юридичну' чинність арбітражної угоди, на підставі якої розгляд справи в порядку арбітражу⁷ повинен відбуватися за кордоном.

У Франції, наприклад, визнаються арбітражні угоди, причому⁷ така угода дає підставу зробити в суді заперечення, спрямоване на припинення судового розгляду справи. Для примусового виконання іноземного арбітражного рішення потрібно розпорядження голови суду за місцем його виконання, що розглядає лише формальну правильність рішення і допустимість виконання з позицій французького публічного порядкує Аналогічно це питання вирішується у ФРН. У Великобританії згідно з Актом про арбітраж 1950 р. суд може призупинити справу, розпочату в суді всупереч арбітражній угоді, якщо виявить для цього достатньо підстав.

Основні вимоги до арбі тражних угод встановлені насамперед Нью-Иоркською Конвенцією 1958 р. До них належать такі:

- угода повинна бути укладена в письмовій формі;

- стосуватися вирішення існуючих або майбутніх суперечок між сторонами;

суперечки повинні мати правовий, договірний чи позадоговірний характер;

- об’єкти правовідносин можуть бути предметом арбітражного розгляду;

сторони арбітражної угоди повинні бути дієздатні за застосовним до них законом;

- арбітражна угода повинна бути дійсною за законом, якому сторони її підпорядкували, або за законом країни, де було винесено арбітражне рішення.

Зважаючи на те що арбітражна угода по суті є договором, вона повинна відповідати загальним вимогам, що застосовуються до договорів. При розробці будь-якої арбітражної угоди необхідно вирішити кілька основних питань, а саме:

• тип арбітражу;

• вибір арбітражної установи (у разі вибору інститу ціонального арбітражу) І регламенту';

• види спорів, що передаватимуться на розгляд арбітражу;

• місце проведення арбітражу';

• мова арбітражного розгляду;

• право, що застосовується;

• кількість арбітрів, порядок формування складу арбітражу і заповнення вакансій (для арбітражу ad hoc).

Вибираючи тип арбітражу, необхідно враховувати, що інституційний арбітраж є одним з постійно діючих арбітражних центрів; при його виборі сторони до певних меж підпорядковуватимуться процесуальним правилам, що діють у ньому. До переваг Інституційного арбітражу належать наявність типових застережень, регламент, забезпечення перебігу процесу, солідна репутація, що допомагає на стадії виконання рішення.

складу ароітражу, неповна довіра до рішень, що ухвалюються таким арбітражем — цс недоліки, що традиційно наводяться. При укладенні звичайних, щоденних угод сторонам бажано вибирати інституційний арбітраж, а коли йдеться про виняткові чи унікальні контракти, і при цьому сторони мають у розпорядженні час та кошти і бажають реалізувати власні творчі здібності, цілком виправданим буде вибір арбітражу ad hoc. Втім, слід зазначити, що нині тенденція спрямована в бік вибору сторонами інституційного арбітражу. Зупинимося на питанні вказівки в тексті арбітражної угоди найменування арбітражу. Незважаючи на кількаразове висвітлення цієї проблеми в юридичній літературі, сторони часто припускаються помилки. Можна зустріти буквально таке арбітражне застереження: “...суперечка підлягає розгляду в арбітражному порядку' в Міжнародному арбітражному суді 1ОНСІТРАЛ, Стокгольм, Швеція, рішення якого...”. Почнемо з того, що такого органу не існує. Натомість функціонує Арбітражний Інститут при Торговельній Палаті Стокгольму. У свою чергу, 1ОНС1ТРАЛ -— скорочена назва Комісії OOH з права міжнародної торгівлі (United Nations Commission on International Trade 82 Law), що не є судовим органом чи третейським судом. Існує також арбітражний регламент, розроблений цією Комісією і затверджений ООН. Розгляд за цим чи подібним регламентом може застосовуватися в безлічі інших органів. У свою чергу, згаданий Арбітражний інститут при Торговій палаті Стокгольму має власний регламент, відмінний від регламенту' ЮНСІТРАЛ. Відповідно треба знайти юриста, ознайомленого з цим регламентом (і відповідно із законодавством, застосовним при розгляді суперечки) і оплатити його послуги.

Інша, майже протилежна ситуація: у контракті сторони вказали, що суперечки розглядаються в одному з арбітражних судів Росії. Усе видається просто: суд розташований близько, у сусідній державі (якщо однією зі сторін є українське підприємство), Арбітражно-процесуальний кодекс РФ цілком доступний, та й державне мито за законодавством Росії незначне. Водночас можуть виникнути проблеми при необхідності здійснення примусового виконання рішення. Арбітражний суд у Росії, хоча й називається

арбітражним, таким у буквальному’ значенні не є (проблема назв успішно вирішена в Україні після перейменування колишніх арбітражних судів у господарські). Поряд із судом загальної юрисдикції це державний судовий орган, що розглядає суперечки між суб’єктами певної категорії. Тому рішення державного арбітражного суду’ з позицій виконання (у тому числі на території інших країн) прирівнюються до рішень загального суду і можуть бути виконані в інших країнах за наявності відповідного міжнародного договору.

Основним міжнародним договором, що регламентує визнання і виконання рішень судів іноземних держав цивільно-правового характеру; є Гаазька Конвенція від 1 лютого 1971 р про визнання та виконання рішень судів зарубіжних держав за цивільними і торговельними справами. Російська Федерація (як і раніше CPCP) не є учасницею згаданої Конвенції, і тільки в деяких країнах (колишнього CPCP, соціалістичного табору, окремі арабські країни), з якими укладено угоду про взаємне виконання рішень судів, можливе примусове виконання рішення російського державного арбітражного суду'. Разом з тим Росія, як і Україна, бере участь у Конвенції OOH “Про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень” (Нью-Йорк. 1958 р ), і ця конвенція підписана багатьма державами, у тому' числі більшістю розвинених країн світу, тому' при визначенні в контракті суду', що розглядатиме спори, треба окрім іншого звертати увагу і на такі зазначені деталі. Відповідно до норм міжнародного права термін “арбітраж” означає розгляд спорів арбітрами, призначеними за кожною окремою справою (арбітраж ad hoc), або постійними арбітражними органами. Що ж до вирішення спорів за участю російських підприємств, то в разі відмови в розгляді спорів на території України найпоширенішим органом з арбітражного розгляду в Росії є MKAC при ТПП РФ. Рішення цього органу, так само як й інші арбітражні рішення, можуть бути примусово виконані на території всіх країн — учасниць Конвенції.

Вибір регламенту прямо залежить від вибору арбітражу, його місця розташування і функціонуючої правової системи. Необхідно враховувати, що інституційні арбітражі мають власні регламенти, до того ж їх може бути кілька. В арбітражному застереженні слід чітко визначити регламент, який застосовуватиметься, з урахуванням його можливої зміни в майбутньому. Вибору конкретних арбітрів так само слід приділяти особливу увагу. Наприклад, в Україні існує

Рекомендований список арбітрів Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, куди входять 52 арбітри, що обіймають високі посади, мають великий досвід роботи, наукові ступені, почесні звання. Досі незрозуміло, чому цей список називається “рекомендованим”, якщо неможливо призначити арбітром когось зі спеціалістів, чиї знання та професіоналізм так само високі, але вони не входять у вказаний список. Разом з тим у Швеції подібного списку не існує, і кожна сторона вільна вибирати будь-якого арбітра, при цьому цей вибір доволі важливий. Так, іноді характер спору (наприклад, фінансовий спір або спір, ускладнений питаннями технічного характеру) може потребувати участі арбітра зі спеціальними знаннями. При виборі арбітражу ad hoc сторони повинні або самостійно сформулювати всі умови його проведення, або передбачити проведення арбітражу на підставі певного регламенту, наприклад, Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ.

Арбітражна угода повинна містити вказівку на ті види спорів, що підпадають під її дію. Це може бути викладено в такому вигляді: “усі суперечки, що виникають з дійсного контракту' чи у зв’язку з ним...”. Сторони можуть також вказати на виключення окремих видів спорів: “усі суперечки, за винятком спорів, що стосуються укладення контракту'...” або прямо вказати категорію спорів, що вирішуватимуться: “усі суперечки правового характеру...”. Арбітражна угода не може поширюватися на суперечки, що не підлягають переданню до арбітражу'. Перелік таких категорій різний у різних країнах і може містити “порушення антимонопольного законодавства, питання ринку цінних паперів, банкрутство, деякі суперечки з приводу інтелектуальної власності. У ряді країн Близького Сходу не можуть розглядатись в арбітражі спори, що стосуються природних ресурсів, зокрема спори, пов’язані з розвідкою і видобутком нафти...”. Згідно з п. 2 ст. 1 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж” до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися такі спори:

• з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв’язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін розміщується за кордоном;

• підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, між їх учасниками, а також з іншими суб’єктами права України.

Крім категорій справ, передбачених національним законодавством різних країн, не підлягають вирішенню в арбітражному порядку спори, що порушують міжнародний публічний порядок. До них належать угоди, що ‘"сприяють піратству, геноциду, рабству, расовій дискримінації”. Якщо арбітражна угода передбачає передання на розгляд арбітражу спорів, які не можуть бути предметом арбітражного розгляду відповідно до права, що застосовується до контракту', або за правом країни, де здійснюється розгляд, то сторони не можуть бути примушені до виконання рішення, а якщо об'єкти правовідносин не можуть бути предметом арбітражу країни, де запитується виконання рішення, у визнанні та виконанні рішення буде відмовлено.

Вибір місця проведення арбітражу' так само має велике значення. Від того, де відбуватиметься арбітраж, залежать перебіг процесу, процесуальне право, що застосовуватиметься, а в окремих випадках і матеріальне. Місце проведення арбітражу' може також відбиватися і на можливості примусового виконання арбі тражного рішення.

Місце проведення арбітражу' може бути однаково зручним або однаково не зручним для всіх сторін. При цьому зважається й на місце перебування сторін, і на географію їх діяльності. Багато хто воліє вибирати нейтральну з позицій зв’язку зі сторонами і місцем виконання країну. Політична ситуація у країні арбітражного розгляду має значення у плані її досяжності для сторін, обмежень для в’їзду» Доцільно проаналізувати й економічні чинники вибору. Вартість розгляду, залучення місцевих фахівців для адміністративної підтримки, наявність розвинутої інфраструктури (приміщення, зв’язок, транспорт) — ось складові вибору.

Особливу увагу' слід приділити також правовим чинникам, найважливішим з яких є участь держави в Нью-Йоркській Конвенції 1958 р. З метою максимально безболісного виконання ухвалених рішень необхідно по можливості уникати проведення арбітражного розгляду у країні, що не належить до Нью-Йоркської Конвенції Позаяк більшість країн приєдналися до Конвенції з одним застереженням (що передбачає визнання і виконання тільки тих арбітражних рішень, що ухвалені на території інших країн — учасниць Конвенції), то при виконанні рішень матиме значення тільки національність власне арбітражного рішення, але не національність сторін. Рішення, прийняте у країні — учасниці Конвенції, виконуватиметься навіть тоді, коли одна чи обидві сторони походять з держав, що в цій Конвенції не беруть участі. У разі вибору країни — не учасниці Конвенції з метою можливості виконання рішення необхідно проаналізувати також додаткові чинники, як от наявність регіональних конвенцій, обопільних умов про торгівлю, правову допомогу, захист капіталовкладень, принципи взаємності щодо виконання судових чи арбітражних рішень на території один одного.

Вибір права, яким регулюватиметься контракт, має першорядне значення. Насамперед обране сторонами право регулюватиме правовідносини, що виникають з укладеного контракту чи у зв’язку з ним, за наявності в ньому недоліків. Неможливо й по суті не потрібно розробляти такі форми контрактів, де передбачатимуться різні можливі ситуації. По-перше, такий документ буде надзвичайно громіздкий, а по-друге, жодний, навіть найгеніальніший юрист не в змозі передбачити абсолютно всі розбіжності, що виникають на практиці. Тому в більшості випадків сторони в контрактах обумовлюють тільки найважливіші для них моменти, а для неврегульованих ситуацій обирають право, яке застосовуватиметься в цих ситуаціях. Зазвичай таким правом є право однієї' зі сторін (продавця, покупця, підрядчика) або право третьої країни.

На думку сучасного вченого Е. В. Брунцевої, при виборі права сторони контракту повинні враховувати три чинники:

• право країни повинно бути розвинене щодо тих питань, які найімовірніше виникатимуть з цього контракту;

• бажано виключити застосування колізійних норм, що містяться в цьому праві, звернувшись безпосередньо до матеріального права;

• необхідно переконатися, що це право допускає можливість передання до арбітраж}’ спорів, які можуть виникнути з цього контракту’.

Якщо право прямо не вибрано сторонами контракту, воно після аналізу' контракту і виключення можливого вибору буде вибрано арбітрами. Крім зазначених сторони можуть включати до арбітражної угоди й інші положення.