Глава I. Обычное право.

Обычное право и его характерныя особенности въ древнее время, ной власти

Древнѣйшимъ и главнѣйшимъ источникомъ первобытнаго права является такъ называемое обычное право, подъ которымъ надо разумѣть совокупность юридическихъ нормъ, создающихся независимо отъ предписаній законодатель- и выражающихся въ народныхъ обычаяхъ и обря­дахъ.

какъ совокупность нѣсколькихъ племенъ, — были уже извѣст­ныя свои представленія о правѣ и справедливости, первона­чально тѣсно связанныя съ религіею данныхъ союзовъ и стойко защищаемыя ими въ жизни, въ интересахъ развитія самихъ союзовъ и поддержанія въ нихъ необходимаго мира и спокойствія. Эти представленія о правѣ, выражавшіяся въ юри­дическихъ обычаяхъ и обрядахъ, не могли, конечно, быть вездѣ одинаковы, а, наоборотъ, сильно отличались своимъ содер­жаніемъ другъ отъ друга, смотря во 1-хъ потому, интересы какого союза они защищали (рода, племени, народа), п во ‘2-хъ потому, на какой ступени развитія стоялъ данный союзъ. Человѣчество, даже въ любой изъ наиболѣе даровитыхъ своихъ народностей, никогда не представляетъ собою какой-либо одно­родной массы, одинаково быстро, во всѣхъ частяхъ своихъ, совершающей переходъ отъ одной стадіи праворазвитія къ дру­гой и одинаково легко сбрасывающей съ себя формы устарѣ­лыхъ понятій и отношеній: милліоны отстаютъ въ этомъ движеніи и отстаютъ при томъ весьма неравномѣрно, почему у однихъ дѣйствуютъ нравы и обычаи одного порядка, у дру­гихъ — другого. Народная масса поэтому представляетъ собою всегда и вездѣ разнообразные п л а с т ы многихъ историческихъ наслоеній.

чекъ-Дроздовскаго („Исторія русскаго права", М., 1892 г.) М. А. Дья­конова („Очерки общественнаго и государственнаго строя древней Руси", т. 1, С.-П., изд. 1912 г.) и др., — такъ и въ спеціальномъ курсѣ проф. М. Н. Ясинскаго .„Лекціи по внѣшней исторіи русскаго права". (Выпускъ I. Введеніе. Исторія источниковъ права перваго земскаго періода. Кіевъ. 1898 г.).

менъ и нерѣдко отмѣчаютъ партикуляризмъ ихъ пред­ставленій о правѣ. Это не значитъ, конечно, что древніе сла­вяне и германцы, какъ и другіе арійцы, не имѣли вовсе общихъ пра-основъ своей культуры. Несомнѣнно, что, принадлежа всѣ къ одной индоевропейской семьѣ, они „вынесли", — говоря словами Фюстель де Куланжа, — „изъ своей общей колыбели (въ центральной Азіи) общую основ]^г вѣрованій, языка, мыслей, соціальныхъ учрежденій; только одни народы, вы­шедшіе изъ ихъ числа, получивъ отдѣльное существованіе, прогрессировали быстро, другіе медленно.

Если этотъ партикуляризмъ древняго обычнаго права является одною изъ характерныхъ его особенностей, то не- менѣе важно отмѣтить и другую его особенность, а именно индивидуализмъ обычнаго права, присущій его положеніямъ, впрочемъ, и донынѣ. Нормы обычнаго права вездѣ, какъ из­вѣстно, отличаются большею индивидуальностью и подвиж­ностью. Пословицы — „что городъ, то норовъ, что деревня, то обычай", „со kraj, to obyczay", „koliko je sela, toliko je navi- caja"и т. д., — извѣстныя и у славянъ, отлично выражаютъ этотъ индивидуализмъ юридическихъ обычаевъ, измѣняющихся и „глядя по человѣку", къ которому они примѣняются, и смотря по условіямъ мѣста и времени, наконецъ, по принадлежности человѣка къ той или иной разновидности, даже иногда одной мелкой части, какой-либо этнографической группы. Этотъ инди­видуализмъ нормъ обычнаго права въ древности, какъ и нынѣ, не исключалъ возможности существованія въ народѣ п р е о б л а -

дающихъ правовыхъ представленій, коими регулировались, па большей части, тѣ или иныя жизненныя отношенія.

начала, мы замѣчаемъ, что міръ понятій народныхъ въ области права не такъ богатъ перемѣнами, какъ это можетъ казаться съ перваго взгляда и что онъ, кромѣ того, всегда почти бережно и упорно хранитъ въ себѣ прадѣдовскіе взгляды, нравы и обы­чаи . Поэтому консерватизмъ обычнаго права является его третьей характерною особенностью, отмѣчаемой уже въ отдаленнѣйшіе древнѣйшіе періоды нашей исторіи и отвѣчающей извѣстной косности народнаго быта въ теченіи многихъ вѣковъ, косности, неутратившей своего значенія и донынѣ. Этотъ кон­серватизмъ обычнаго права, несомнѣнно, находится въ нѣкото­ромъ противорѣчіи съ индивидуализмомъ его правовыхъ нормъ, но это противорѣчіе уживается, какъ и многія другія противорѣчія, въ жизни народной, приводя, между прочимъ, къ тому послѣдствію, что нормы обычнаго права очень трудно поддаются какъ констатированію, такъ и общей формулировкѣ. Они живутъ, большею частью, въ народѣ въ видѣ обычаевъ и обрядовъ, символовъ и пословицъ, передаются изустно изъ по­колѣнія въ поколѣніе, какъ достойныя уваженія преданья дѣ­довъ и прадѣдовъ.

Древнѣйшимъ и главнымъ источникомъ права является, какъ сказано, обычное право. Спрашивается, какими средствами владѣетъ наука исторіи права для ознакомленія съ этимъ источ­никомъ ? Съ того времени, какъ юридическіе обычаи и обряды нашихъ предковъ стали запи- явились, конечно, надежнымъ

народное обычное пра­во,какъ исто- рико-юриди- чеекій мате­ріалъ.

сываться, эти записи обычаевъ

способомъ для изученія древнѣйшихъ правовоззрѣній народныхъ. Но, однако, юридическіе обычаи и обряды создались задолго до появленія письменности и, вѣроятно, въ теченіи многихъ вѣковъ передавались изустно. Затѣмъ и тогда, когда они стали записываться въ тѣхъ или иныхъ памятникахъ ли­тературы или права, воззрѣнія нашихъ предковъ на право изо­бражались въ этихъ памятникахъ далеко не въ той полнотѣ, какая была-бы желательна для всесторонняго изученія древняго ихъ быта.

Изученіе исторіи права, имѣющее конечною своею цѣлью раскрытіе законовъ развитія нашего правосознанія въ его прошедшемъ, постоянно наталкивается, подобно изуче­нію исторіи вообще, на большія трудности. Эти трудности прежде всего заключаются въ состояніи источниковъ нашего знанія этого прошедшаго, въ тѣхъ памятникахъ права и быта, которые дошли до насъ. То эти памятники умалчиваютъ вовсе объ извѣстныхъ явленіяхъ, безъ знанія которыхъ невозможно дан­ное научное построеніе, то говорятъ объ учрежденіяхъ и нор­махъ права н е я с н о, языкомъ, требующимъ многихъ усилій для своего пониманія, то, наконецъ, просто противорѣчивъ одинъ другому въ своихъ извѣстіяхъ о томъ или иномъ интересую­щемъ науку вопросѣ. Кромѣ того, въ памятникахъ древнѣйшаго права народные обычаи нерѣдко являются не въ своемъ перво­начальномъ чистомъ образѣ, но видоизмѣняются подъ вліяніемъ ростущаго значенія государственной власти, церкви и другихъ факторовъ жизни, какъ, напр., новыхъ экономическихъ условій. Недостаточность нашихъ знаній о прошедшемъ усиливается съ большимъ и большимъ удаленіемъ изслѣдователя въ глубь вѣ­ковъ и частью объясняетъ собою ту массу разнорѣчивыхъ теорій и гипотезъ, которыя болѣе всего создавались и создаются для уясненія именно древнѣйшихъ стадій развитія человѣчества. Послѣднее очень понятно, если принять во вниманіе, что пыт­ливый умъ человѣка никогда не можетъ отказаться отъ закон­наго стремленія найти тотъ или другой отвѣтъ на волнующіе его вопросы, рѣдко успокаиваясь на томъ, что для вѣрнаго заключенія о нихъ недостаточно еще имѣется фактовъ. Мало ихъ, или нѣтъ ихъ вовсе, строится гипотеза, часто оправдываю­щаяся потомъ, при большемъ наборѣ фактовъ (особенно, если строитель былъ геній, по одному, двумъ обломкамъ умѣющій возсоздать цѣлую картину зданія), но еще чаще не оправды­вающаяся въ дѣйствительности: создается замокъ, которому ни­когда не бывало и мѣста въ земной юдоли.

Указанное состояніе памятниковъ древняго права и быта заставляетъ ученыхъ не ограничиваться только тѣми свѣдѣ­ніями, какія въ нихъ содержатся, но и искать остатковъ ста­

рины вездѣ, гдѣ это только возможно. Такъ, неограничиваясь изученіемъ остатковъ юридическихъ древностей даннаго народа, привлекаютъ къ изученію т. н. б ы т о вы я, добытыя при раскопкахъ, древности, что, однако, въ общемъ, даетъ мало­удовлетворительные результаты. Затѣмъ, юридическія древности даннаго народа, изучаютъ сравнительно съ таковыми-же древностями другихъ народовъ. Наконецъ, въ частности, по отношенію къ древнему обычному праву — его изучаютъ срав­нительно съ современнымъ народнымъ правомъ и со­поставляютъ юридическіе символы и обряды, юридическія пословицы и терминологію древняго права съ тѣми, какіе сохранились еще понынѣ въ народныхъ обычаяхъ и правѣ^х). Какъ уже указывалось кратко выше, въ народѣ доселѣ живутъ и дѣйствуютъ, то въ качествѣ такъ называемыхъ пережи­ваній и анахронизмовъ, то въ видѣ еще доселѣ право­мѣрно-дѣйствующихъ нормъ, такіе обряды, нравы и обычаи, которые могутъ пролить яркій свѣтъ на самыя отда­ленныя и угаснувшія формы людскихъ отношеній, о которыхъ стародавніе памятники быта и письменности либо говорятъ лишь мелькомъ, иногда мало-понятными намеками, либо не го­ворятъ ничего вовсе. У однихъ народовъ этихъ историческихъ наслоеній и остатковъ старины, сохранившихся донынѣ, наблю­дается больше, у другихъ — меньше, но они вездѣ есть. За­падно-европейская наука, касаясь культурной исторіи человѣ­чества, усердно пользуется ими для уясненія тѣхъ или иныхъ вопросовъ первоначальной жизни народовъ, хотя эти стародавнія наслоенія, — по крайней мѣрѣ, для пониманія наиболѣе древ­нихъ періодовъ исторіи, — именно на Западѣ Европы все бо­лѣе и болѣе исчезаютъ въ народной массѣ, которая тамъ быст­рѣе, чѣмъ у насъ, воспринимаетъ, по разнымъ причинамъ, внѣш­нія черты прогресса. Остается, однако, среди великихъ исто­рическихъ народовъ, одинъ міръ народовъ, еще едва, можно сказать, открываемый въ своихъ нравахъ и обычаяхъ, но міръ, тѣмъ не менѣе, весьма богатый остатками стародавней куль­туры, а именно — міръ славянскій вообще и русскій — въ частности. Многія причины сохранили въ немъ въ патріар­хальной чистотѣ тѣ устои древнихъ формъ общежитія, которые даютъ историку культуры вообще и историку права — въ част­ности обильнѣйшій матеріалъ для изслѣдованія. Неудивительно,

что, въ цѣломъ, современное обычное народное право яв­ляется для исторіи права отличнымъ матеріаломъ, такъ какъ консерватизмъ народной массы сохранилъ въ народѣ рядъ та­кихъ обычаевъ и обрядовъ, которые идутъ изъ сѣдой старины и наглядно объясняютъ многія стороны ея жизни, возсоздать которыя на основаніи однихъ только древнихъ памятниковъ представляется весьма затруднительнымъ.

НІЯ* и ихъ значеніе для объясненія древнѣй­шихъ юри­дическихъ обычаевъ и обрядовъ.

Въ доказательство сказаннаго, обратимся къ матеріалу нашего дѣйствующаго обычнаго права и на немъ постараемся, хотя бѣгло, доказать вышеозначенное положеніе о значеніи для исторіи права этого живого источника народной мысли.

Прежде всего, остановимся на фактахъ такъ называемыхъ переживаній. Подъ пережива­ніями разумѣются такіе обряды и обычаи, отъ которыхъ сохранилась въ современномъ быту лишь форма, само же содержаніе ихъ совершенно не соотвѣтствуетъ уже условіями этого быта. Консерватизмъ массъ народныхъ, при извѣстныхъ благопріятныхъ условіяхъ, особенно „при от­даленности населенія отъ центровъ общегражданскаго оборота, при удержаніи примитивныхъ формъ производства¹¹ и т. д., сказывается въ особой любви ко всему стародавнему, чѣмъ и объясняется тотъ фактъ, что „позднѣйшія по времени формы общежитія не вытѣсняютъ собою сразу всѣхъ слѣдовъ пред­шествующаго имъ по времени порядка¹¹¹). Эти формы пере­живаютъ свое содержаніе, и переживаютъ его на цѣлыя сто­лѣтія. Весь строй жизни противорѣчивъ имъ, онѣ давно за­мѣнены другими въ обыденной жизни, но онѣ свято чтятся и соблюдаются. Замѣчательно при этомъ, что само мѣсто, гдѣ онѣ являются, уже открываетъ ихъ значеніе: по большей части изслѣдователь находитъ ихъ въ тѣхъ торжественныхъ, выходящихъ изъ ряда обыденныхъ жизненныхъ обстоятель­ствъ, актахъ, когда человѣкъ особенно чувствуетъ себя свя­заннымъ торжественной обрядностью, которую онъ выполняетъ какъ-то безсознательно, оправдываясь тѣмъ соображеніемъ, что это де все „не нами повелось, не нами и кончится¹¹, что „сказка — складка¹¹, что „изъ пѣсни слова не выкинешь¹¹ и т. д. Очень часто при этомъ, примѣняя тѣ или иные обычаи и об­ряды, люди не могутъ дать объясненій о смыслѣ этихъ обы­чаевъ, и обрядовъ, что лучше всего свидѣтельствуетъ объ утратѣ ими представленія о томъ бытѣ, которому они соот­вѣтствовали когда-то, въ далекой старинѣ. Богатѣйшему у насъ

1) М. М. Ковалевскій: „Историко-сравнительный методъ въ юриспруденціи¹¹. М., 1880 г., стр. 27 и слѣд.

доселѣ въ народѣ свадебному ритуалу наука обязана яснымъ представленіемъ о древнѣйшихъ формахъ заключенія индиви­дуальнаго брака, о смѣнѣ ихъ одна другою, представленіемъ, нашедшимъ здѣсь значительныя дополненія къ нашимъ исто­рическимъ свѣдѣніямъ о томъ же. Гипотезы ученыхъ о такъ называемыхъ материнствѣ, гетеризмѣ, эндогаміи и экзогаміи, объ установленіи первоначальнаго родства и моногамической семьи, равно какъ и многія другія, относящіяся въ вопросу о древнѣйшемъ бытѣ человѣчества, не тѣхъ обширныхчт данныхъ, которыя, сохранились въ народныхъ пѣсняхъ, символическихъ обрядахъ и т. д.

могли бы обойтись безъ какъ переживанія, легендахъ, различныхъ

Черты зача­точнаго со­стоянія обычнаго на­роднаго права.

Отдѣливъ пластъ переживаніи, изслѣдо­ватель находитъ далѣе въ современномъ обычномъ правѣ еще нѣсколько рядовъ наслоеній. Присут­ствіе пхъ въ народной средѣ необъяснимо однимч. только консерватизмомъ мысли, безсознательно ихъ поддерживающимъ. Помимо его, одни изъ явленій обычнаго права суть результатъ общей отсталости въ развитіи право­сознанія, замѣчаемой въ народныхъ массахъ въ той или иной мѣрѣ; другія — естественное слѣдствіе дѣйствія сходныхъ причинъ, приводящихъ къ сходнымъ явленіемъ. Остановимся сначала на тѣхъ явленіяхъ обычнаго права, которыя знамену­ютъ собою отчасти его зачаточное состояніе, отчасти же, хотя и высшее сравнительно, но далеко еще не вполнѣ разви­тое. Наблюдая эти категоріи явленій, историкъ точно читаетъ варіанты или новыя разъясненія къ различнымъ историческимъ эпохамъ, страннымъ образомъ, уживающіяся рядомъ другъ ст, другомъ. Такъ, извѣстно, напр., что историки древнѣйшаго германскаго и славянскаго права, желая охарактеризовать его зачаточное состояніе, отмѣчаютъ богатѣйшій символизмъ, одѣвающій каждую юридическую сдѣлку и необходимо требу- мый для ея дѣйствительности. Изслѣдователи нашего обыч­наго права говорятъ о томъ же явленіи, какъ объ особенности, характеризующей состояніе народнаго правосознанія. Договоръ, напр., по обычному праву считается заключеннымъ только тогда, когда онъ облеченъ въ извѣстное символическое „дѣйство“, безъ котораго онъ даже и не мыслится, не понимается народомъ.

1) О немъ данныя см. у А. Г. С м и р н о в а: „Очерки семейныхъ отношеній по русскому праву". М., 1877 г., и у С у м ц е в а : „Свадебныя пѣенн“. Харьковъ 1880 г.

2) Ков а ле в скі й „Современный обычай и древній законъ", М. 1886 его-же „Первобытное право" (М., 1886 г.), выпускъ I „Родъ"; выпускъ II „Семья".

Какъ первоначальный языкъ бѣденъ отвлеченными понятіями и ихъ выраженіями въ словѣ, такъ бѣдно ими и право въ начальныя эпохи своего развитія. Замѣняя этотъ первобытный языкъ, символическія дѣйствія правового характера представляются очень важными для уясненія исторіи зарож­денія и первоначальной природы почти любого изъ юриди­ческихъ институтовъ. Разсмотримъ, какъ примѣръ, нѣкоторые обряды, сопровождающіе у насъ куплю-продажу. Эти обряды можно раздѣлить на двѣ группы. Одни показываютъ, что наложеніемъ руки на предметъ, прикосновеніемъ къ нему, человѣкъ пріобрѣлъ право на вещь, освоилъ ее себѣ. Безъ этого прикосновенія немыслимо было когда-то пріобрѣтеніе права собственности на вещь и тамъ, гдѣ вещь почему-либо не могла быть передана въ моментъ договора, передавался какой-нибудь ея условный эквивалентъ, напримѣръ, колосъ — festuca древне-германскаго права, дернъ — при отчужденіи земли') и т. д. Интересно, что, когда собственникъ терялъ какимъ-либо образомъ свою вещь и потомъ находилъ ее въ рукахъ другого, онъ, прежде чѣмъ виндицировать ее. т. е. воз­вратить ее себѣ, обрядовымъ образомъ налагалъ на нее свою руку. Таково есріёѵаі древнегреческаго процесса,

manus injectio — римскаго, А n e f а n g — германскаго и схватываніе вещи, съ произнесеніемъ формулы: „се — мое“ у насъ (Русская Правда)^[6][7]). Эта одна группа символовъ, сопровождающихъ освоеніе вещи. Есть другая, не менѣе любопытная для историка. Наложеніе руки, какъ это само собою понятно, невсегда могло быть достаточнымъ для ф а к - т и ч е с к а г о обладанія вещью; иногда, если предметомъ же­лаемаго освоенія былъ рабъ или животное, надо было поймать его, накинуть арканъ, или связать, и тогда только разсчиты­вать на спокойное владѣніе имъ. Отсюда объясняется рядъ народныхъ символовъ, непонятныхъ съ перваго раза. Такъ, у насъ во многихъ мѣстностяхъ купля скота считается недѣй­

ствительной, если вмѣстѣ съ животнымъ не передана та узда или веревка, на которой оно было приведено на базаръ; кто коняку питъ, — говорятъ малороссы, — бере и уздечку. Въ любопытной сказкѣ, извѣстной у славянъ и германцевъ, добрый молодецъ, наученный превращаться въ разные виды животныхъ, приказываетъ отцу своему вести себя, какъ коня, на продажу п при этомъ говоритъ ему: „коня-то продавай, а уздечки ни за какія деньги не уступай". Отецъ не послушался словъ сына, отдалъ узду и потерялъ коня. Здѣсь, какъ мы видимъ, въ народномъ представленіи сохраняется, въ видѣ символа узды, воспоминаніе о первоначальномъ, немирномъ видѣ освоенія вещи: кто накинулъ на животное узду, или связалъ человѣка (отчего побѣжденный, т. е. рабъ, въ древ­ности назывался иногда вязенъ, узень, узникъ), тотъ освоилъ нагляднымъ образомъ ихъ себѣ, и, если онъ хотѣлъ передать свое право собственности другому, онъ доженъ былъ передать ему и аттрибутъ собственности — у з д у. Символъ узды ассоціировался съ понятіемъ освоенія, почему его присутствіе считается, но народному убѣжденію, необходимымъ при куплѣ- продажѣ. Зная символическое значеніе узды, мы будемъ теперь въ состояніи иначе, чѣмъ это дѣлалъ рядъ ученыхъ (Устряловъ. Калачовъ и др.), объяснить одну статью Псковской Суд- н о й Г р а м о т ы. Статья эта гласитъ, что, если приставъ или дворянинъ, взялъ у того, на кого предъявленъ искъ, коня или другую вещь въ обезпеченіе иска, то долженъ отдать ее на со­храненіе постороннему лицу: „а который приставъ или дворя­нинъ, а возьметъ своему оузду конь, или иное что у него возьметъ, ино дать ему на руку стороннему человѣкуРядъ изслѣдователей прямо выкидывалъ слово оузду, какъ непонятное, и замѣнялъ словомъ истцу; только наиболѣе поздній изъ нихъ, проф. Владимирскій-Будановъ не рѣшился на это н высказалъ догадку, что въ статьѣ употреблено „техническое выраженіе того времени", и „взять на свою узду“ коня значитъ взять его на свое сохраненіе. Приведенный символъ узды, сохранив­шійся въ народѣ, нетолько подтверждаетъ эту догадку, но и вполнѣ объясняетъ указанный текстъ.

Богатѣйшій символизмъ народнаго права не есть един­ственная особенность, сближающая его съ древнѣйшими право­образованіями. Та близкая и по формѣ, и по содержанію связь древняго права съ поэзіей», на которую успѣшно указывалъ еще Яковъ Гриммъ (въ его Р о e s i e i in R e с h t) по отношенію къ древнегерманскому праву, а у насъ отчасти Ѳ. И. Буслаевъ по отношенію къ древнему нашему праву, сказывается п въ нашемъ обычномъ правѣ. Какъ древніе акты, юридическія поговорки п пословицы, такъ н многія современныя изреченія народа о правѣ

полны риѳмическихъ и иныхъ созвучій (какъ, напримѣръ, аллитерація, параллелизмъ и т. и.), поэтическихъ оборотовъ и пр.^[8]).

Зачаточное состояніе обычнаго права, важное для историка права, сказывается и на отдѣльныхъ его институтахъ, и на цѣломъ циклѣ понятій. Вотъ только немногіе примѣры изъ весьма обильнаго матеріала.

Древніе взгляды на преступле­ніе п нака­заніе.

Какъ смотрятъ, напримѣръ, древнѣйшіе ко­дексы на преступленіе ? Они не видятъ въ немъ, какъ извѣстно, нарушенія закона, но, въ силу господства въ древнемъ правѣ такъ называемаго ■субъективнаго принципа, опредѣляютъ его какъ оскорб­леніе личности, delictum privatum.Власть государства еще слаба и потерпѣвшему приходится самому реагировать на пре­ступленіе. Русская Правда характерно называетъ пре­ступленіе обидою. Надъ кѣмъ совершено преступленіе, тотъ обиженъ и за обиду ему платитъ, и укравшій у него вещь, и не заплатившій ему денегъ (ст. 29,44 Карамз. с п.) При такомъ взглядѣ на преступленіе, при слабомъ еще различеніи уголовнаго и гражданскаго правонарушенія, какъ его слѣдствіи, естественно, что обиженный считаетъ себя въ нравѣ прощать, преступника-обидчика, входить съ нимъ въ соглашеніе. И исторія права какъ нашего, такъ и германскаго, полна свѣдѣ­ніями объ этихъ соглашеніяхъ и о борьбѣ съ ними государства, берущаго на себя самого карающую власть. „Се изъ Далматъ, да язъ Василій . . . Корзины, — говорится въ одной изъ мно­гихъ мировыхъ записей, до насъ дошедшихъ отъ XVII в.— искалъ на Троецкомъ стряпчемъ Ипатцкаго монастыря . . . и на Троетцкихъ крестьянѣхъ . . . грабежу на сто на два- цать на шесть рублевъ ... и язъ Далматъ ... у крестнаго цѣлованія, поговоря съ Троетцкимъ стряпчимъ ... полю-

б о в н о помирился въ томъ, что намъ Далмату ... о тѣхъ своихъ дѣлѣхъ Государю, Царю ... и ихъ Государевымъ бо- яромъ и приказнымъ людемъ не бити челомъ и на слу­гахъ того Троетцкаго Ипатцкаго монастыря и на крестьянѣхъ того дѣла не искали". Уставныя грамоты наказуютъ этотъ „самосудъ", какъ онъ тогда назывался, но народное правосо­знаніе еще долго не можетъ отказаться отъ стародавняго взгляда на преступленіе: „а самосуда наши намѣстники и ихъ тіуни, — говоритъ, напримѣръ, Уставная Бѣлозерская Гра­мота 1488 г., — емлютъ 2 рубля: а самосудъ то, кто поймаетъ татя съ поличнымъ, да отпуститъ его прочь, а намѣстникомъ и ихъ тіуномъ не явя, а его въ томъ уличатъ". Борьба съ такимъ самосудомъ ведется и по leges barbarorum; еще при меровингахъ мы встрѣчаемъ запрещеніе сдѣлокъ частныхъ лицъ съ ворами: „qui furtum vult celare et sine judice compositi­onem acceperit, latroni similis est“ (Childeberti II et Chlotarii II Pactum, a. 593. n. 3 — Perts-Monumenta Germaniae historica, Leges. I, 83). У насъ, впрочемъ, само государство очень долго смотрѣло (до XVII в.) снисходительно на мировыя сдѣлки по­терпѣвшихъ съ преступниками, запрещая мириться только лишь съ ворами, захваченными съ поличнымъ, да съ разбойниками, въ чемъ также нельзя не видѣть отраженія стародавнихъ взгля­довъ на преступленіе.

Обращаясь къ современному обычному праву, мы видимъ, что тотъ же взглядъ на преступленіе, съ которымъ государство такъ долго боролось въ старину, живетъ въ народѣ и доселѣ. Нетолько въ тѣхъ случаяхъ, когда дѣло рѣшается судомъ сосѣ­дей, стариковъ, но даже на судѣ волостномъ допускаются при­миренія по дѣламъ о кражѣ, мошенничествѣ, не говоря уже о личныхъ обидахъ, тяжкихъ побояхъ. Профессоръ Нах­манъ объясняетъ причину этого прямо тѣмъ, что крестьяне видятъ въ преступленіи не нарушеніе интересовъ общества, а лишь дѣяніе, исключительно направленное противъ обижен­наго : „прошенное дѣло чего судить", „не дѣло судить, когда стороны идутъ на мировую", •— говорятъ сами крестьяне объ этихъ сдѣлкахъ, причемъ примиреніе допускается въ дѣ­лахъ уголовныхъ даже послѣ постановленія судебнаго рѣшенія, а неявка истца къ суду погашаетъ и самое обвиненіе^[9]). Правда, во многихъ мѣстностяхъ все это уже изчезаетъ подъ вліяніемъ иныхъ новыхъ взглядовъ, но все • еще, однако, остается немало такихъ заброшенныхъ и удаленныхъ отъ вся­

кихъ связей съ культурнымъ міромъ угловъ, гдѣ этотъ взглядъ на преступленіе живетъ и донынѣ въ умахъ людей.

Нельзя не упомянуть еще о такъ называемыхъ „осрами- тельныхъ“ наказаніяхъ, практикуемыхъ народнымъ правомъ. Нѣкоторыя изъ нихъ поражаютъ архаизмомъ своихъ формъ, повторяясь цѣлыя столѣтія у разныхъ народовъ. Такъ, у насъ, по обычному праву, вору, пойманному съ поличнымъ, связы­ваютъ руки и надѣваютъ на шею или на спину украденную вещь; потомъ водятъ по селенію въ сопровожденіи толпы; жен­щинъ при этомъ обнажаютъ и обвертываютъ краденою вещью, папримѣръ полотномъ; на дѣвушекъ, нарушающихъ обычныя правила нравственности, надѣваютъ хомутъ, или покрываютъ имъ головы платкомъ, какъ замужнимъ, откуда и названіе ихъ „покрытками"; женъ, виновныхъ въ прелюбодѣяніи, привязы­ваютъ къ позорному столбу, запрягаютъ въ телѣгу и подвер­гаютъ истязаніямъ. Форма этихъ наказаній такъ архаична, что, напримѣръ, совершенно напоминаетъ описаніе Тацита, который разсказываетъ, что у германцевъ мужъ, въ подобномъ выше­указанному случаѣ, обрѣзавъ женѣ волосы и выгнавъ ее изъ дому, въ присутствіи родственниковъ, обнаженную гонитъ уда­рами черезъ все селеніе (Germania,с. XIX). Въ древнегер­манскомъ обычномъ правѣ^х) эти осрамительныя наказанія встрѣчаются въ удивительно прихотливыхъ и юмористическихъ формахъ, вродѣ обсыпанія перьями и вымазыванія дегтемъ, или мнимаго позорящаго погребенія приговоренныхъ къ смерти и проч. Чѣмъ объясняется существованіе подобныхъ наказаній въ исторіи и въ современной жизни ? Конечно, тою удивительною, мало понятною намъ, несамостоятельностью личности, неэманципировавшейся еще изъ-подъ вліянія того союза, среди котораго она живетъ. Разъ этотъ союзъ считаетъ свои права, нарушенными извѣстными дѣйствіями отдѣльнаго сочлена, онъ in corporeпроявляетъ свое негодованіе въ извѣстныхъ символи­ческихъ обрядахъ, которые наглядно должны показать оскорби­телю, что какою мѣрою онъ самъ мѣрилъ, такою п ему отмѣри­вается. Преступниковъ „срамятъ", и этотъ срамъ, по наблю­деніямъ изслѣдователей нашего обычнаго права, болѣе всего и устрашаетъ людей. Интересно также наблюденіе, что тамъ, гдѣ личность почему-либо успѣваетъ эманцивироваться отъ гнета, поглощенія ея общиннымъ духомъ и начинаетъ протестовать,

1) Wilda: „Das Strafrecht der Germanen" (Halle. 1842), стр. 523 и сл. Gierke: „Der Humor im deutschen Reclit" (Berlin, 1871), стр. 18 п сл., 51 и сл. Въ германскихъ правдахъ встрѣчаются такія, напри­мѣръ, наказанія : „si quis canem veltraum . . . praesumerit involare, ut convictus coram omni populo posteriora canis osculetur aut quinque soli­dos . . . cogatur exsolvere" (L. Burg. add. I, tit. 10).

грозить жалобами на этотъ народный самосудъ, тамъ эти обрядовыя посрамленія понемногу выходятъ изъ употребленія.

Приведенный только-что примѣръ осрамительныхъ народ­ныхъ наказаній заслуживаетъ вниманія еще вотъ съ какой стороны. Историки уголовнаго права, наблюдая организацію за­конодательной власти въ первоначальныя эпохи, замѣчаютъ, что эта власть, въ своихъ отдѣльныхъ функціяхъ, слагается по типу тѣхъ жизненныхъ отношеній, которыхъ нормированіе она пере­носитъ на себя. Такъ, напр., взявъ на себя карающую власть отъ древнихъ общественныхъ союзовъ, государство долго въ своихъ законодательныхъ опредѣленіяхъ руководится тѣмъ-же чувствомъ мести по отношенію къ виновному, которымъ была проникнута когда-то вся народная юстиція. Частный примѣръ подтверждаетъ эту общую мысль: осрамительныя наказанія практикуетъ долго и само государство. Такъ, у насъ въ мо­сковскій періодъ существовало наказаніе, извѣстное подъ именемъ торговой казни, которая состояла въ томъ, что преступника возили по улицамъ и площадямъ и били кнутомъ въ присут­ствіи „всенароднаго множества". Такъ, извѣстенъ, далѣе, уни­зительный обрядъ „выдачи головою", примѣнявшійся въ мѣстниче­скихъ спорахъ. Такъ, есть указаніе на слѣдующій обычай: дьякъ, уличенный во взяткахъ, возился по улицамъ съ привязаннымъ къ нему на шею „посуломъ". Петръ Великій своимъ „Воинскимъ Уставомъ" увеличиваетъ число туземныхъ позорящихъ наказа­ній, вводя къ намъ, подъ вліяніемъ Запада, массу утонченныхъ, но также равно мало-гуманныхъ, видовъ ихъ; напр., по Воин­скому Уставу, за нанесеніе кому-либо пощечины, палачъ воз­вращаетъ ее виновному въ присутствіи роты солдатъ; для оскорбленій словомъ вводится публичное испрошеніе прощенія, причемъ оскорбитель долженъ стоять на колѣняхъ. Еще интерес­нѣе обрядъ шельмованія, за которымъ слѣдовало лишеніе правъ : осужденный приводился на мѣсто казни и становился подъ висѣ­лицей, надъ его головой ломалась шпага и онъ объявлялся „шель- момъ"; иногда, сверхъ того, имя его прибивалось къ висѣлицѣ^[10]).

Нечего говорить, что карательная система государства претерпѣла много измѣненій послѣ Петра; шельмованіе исчезло, наконецъ, изъ законодательства, какъ старина стародавняя, но оно продолжаетъ, однако, жить въ народѣ, въ своихъ древнихъ фор­махъ, потому, что живетъ ешо въ немъ прлгнетенность личности тѣмъ тѣснымъ союзомъ, какой еще крѣпокъ въ народѣ. Приведен­ныхъ примѣровъ, полагаемъ, достаточно, чтобъ согласиться съ тою мыслью, что современное обычное народное право, какъ право,

3+

во многихъ отношеніяхъ невышедшее изъ зачаточнаго со­стоянія, представляетъ немалый интересъ для объясненія явленій, свойственныхъ первичнымъ общественнымъ эпохамъ. Юридическія понятія древ­няго права, сохранив­шіяся непри­косновенно донынѣ въ народномъ быту.

Есть, наконецъ, въ обычномъ современномъ правѣ еще рядъ юридическихъ понятій, которыхъ существованіе не объяснишь ни консерватизмомъ народной мысли, ни зачаточнымъ состояніемъ на­роднаго праворазвитія. Этотъ рядъ характери­зуется, прежде всего, своею цѣльностью, своимъ полнымъ согласіемъ съ данными условіями жизни. Какой-нибудь видъ переживанія, какой-нибудь стародавній взглядъ на преступленіе и наказаніе, хотя изрѣдка еще и сознательно поддерживаемый, постоянно, однако, межуется съ новыми взглядами и уступаетъ дорогу идеямъ высшаго, сравнительно, порядка: вліяніе соприкосновенія съ разнообразными видами новой культуры неудержимо проявляется здѣсь въ ослабле­ніи всего стародавняго. Но есть еще доселѣ рядъ юридическихъ понятій, самыхъ упорныхъ для видоизмѣненія, — понятій, обык­новенно тѣсно связанныхъ съ экономическими условіями, среди которыхъ живетъ еще народъ. Разъ эти условія не измѣняются, сами понятія, соотвѣтствующія извѣстнымъ явленіямъ обществен­ности, остаются болѣе или менѣе сходными въ теченіе вѣковъ, и не какъ обломки исторіи только, а какъ нѣчто живое, дѣй­ствительное. Лучшій примѣръ подобнаго рода явленій — наша народная земельная община. Ея прошедшее и ея настоящее, разъ только они сопоставлялись учеными, представляли большой интересъ для объясненія и дополненія аналогичныхъ явленій, сопровождавшихъ общинную жизнь вѣка назадъ и сопровождаю­щихъ ее и донынѣ. Одинаковость началъ, являющаяся резуль­татомъ одинаковыхъ экономическихъ условій, приводитъ къ тому, что „живая старина" наблюдается при изученіи по­рядковъ современной общины, какъ и, наоборотъ, совре­менные порядки этой общины нерѣдко отзываются стариною. Приведемъ также примѣръ изъ народнаго наслѣдственнаго права. По Русской Правдѣ, напр., постановлено, что „дворъ отенъ безъ дѣлу всякой меншемоу сынови" (т. е. дворъ отцовскій идетъ безъ раздѣлу младшему сыну, 112 ст. Карам­зинскаго сп.), а современный крестьянинъ говоритъ, что „младшій сынъ на корню сидитъ", „младшій сынъ съ отцов­щины никогда не сходитъ", т. е. тамъ и здѣсь дѣйствуетъ одинъ и тотъ-же принципъ минората. Или, если по Рус­ской Правдѣ, „аже будетъ сестра въ домоу, то той задници (т. е. наслѣдства) неимати, но отдадятью братія замужъ"... (ст. 107), то и донынѣ крестьяне гово­рятъ, что „сестра при братьяхъ не наслѣдница". Не наслѣд-

ница послѣ мужа и жена теперь, какъ не была она ею по Русской Правдѣ, если только самъ мужъ не распорядился что- либо дать ей изъ своего имущества, („аже жена сядетъ по моужи ... а что на ню мѵжь возложилъ, тому есть госпожа, а задница ея мужьня не надобѣ . . .“ статья 106). Или, напр., Псковская Судная Грамота говоритъ о томъ, что „вятшій братъ съ меньшимъ, ихъ дядя, да братанъ (племянникъ) живучи въ одномъ хлѣбѣ,, (т. е. вмѣстѣ), владѣютъ „опчимъ животомъ"; иначе говоря, она представляетъ намъ типъ такъ наз. „большой великорусской" семьи, которая, почти со всѣми своими характерными особенностями, дожила до нашихъ дней, и только въ недавнее время стала исчезать. Всѣ эти примѣры наглядно показываютъ, что экономическія условія, въ которыхъ жило на­селеніе во времена Русской Правды и Псковской ■Судной Грамоты, оставались нерѣдко въ полной почти не­прикосновенности, — для нѣкоторой части нашего крестьянства,— до послѣдняго еще времени, такъ какъ господство минората, или того положенія, что „жена по мужѣ, а дочь при братьяхъ не наслѣдница", какъ и сохраненіе типа большой семьи, изстари и до нашихъ дней, подобно сохраненію общиннаго землевладѣнія, объясняется, прежде всего, — поскольку, конечно, все это раз­вивалось самостоятельно, — одинаковостью условій земледѣльческой патріархальной жизни у насъ на пространствѣ цѣлыхъ вѣковъ. Здѣсь кстати будетъ замѣтить, что обычное право, какъ право живое, и легче можетъ быть изслѣдовано, въ интересахъ пониманія старины, почему яснѣе устанавли­ваются и самыя причины существованія того или другого института, той или иной нормы права, какъ прежде, такъ и нынѣ.

Вся эта жизнь народная съ ея обычаями и нравами, бу­дучи хранительницею историческихъ преданій и началъ, рев­ниво бережетъ и въ своемъ языкѣ массу бытовыхъ и юриди­ческихъ терминовъ, которые, попадаясь въ историческихъ памятникахъ, затрудняютъ наше пониманіе ихъ, потому что они давно уже утратили для насъ свое значеніе живой терминологіи. Начиная съ 1 статьи Русской Правды о мести и ея знаменитаго, по спорности, выраженія оратучадо, находящаго свое объясненіе въ славянскомъ обычномъ правѣ ^т), и кончая любымъ почти изъ древнихъ памятниковъ быта и права, непонятное здѣсь можетъ быть часто объяснено но словярямъ живыхъ областныхъ нарѣчій нашихъ, какъ это не разъ будетъ отмѣчаться нами^[11][12]).

Заканчивая обзоръ современнаго обычнаго права, какъ историко-юридическаго матеріала, замѣтимъ въ заключеніе, что обычное право, какъ показатель народнаго со­знанія о правѣ и справедливости, заслуживаетъ, конечно, из­слѣдованія уже само по себѣ. Но и съ этой точки зрѣнія совмѣстное изученіе его съ исторіей права очень важно, такъ какъ только исторія права даетъ намъ возможность вполнѣ ясно разобраться въ томъ, что въ обычномъ правѣ мертво, стародавне, и что живо, и знаменуетъ движеніе народной, мысли впередъ. Здѣсь живая и вѣчная связь между наукой и явленіями нашей современной дѣйствительности проявляется глу­боко и наглядно. Наука исторіи права помогаетъ разобраться легче въ многообразныхъ явленіяхъ этой дѣйствительности, указать на ихъ отношеніе къ прошлому, классифицировать ихъ въ извѣстную систему, а, слѣдовательно, и сознательно отнестись къ нимъ. Многому, что кажется въ современной народной жизни страннымъ и непонятнымъ, найдется разумное объ­ясненіе изъ данныхъ, имѣвшихъ когда-то мѣсто въ исторіи нашего праворазвитія, и уцѣлѣвшихъ донынѣ въ народѣ, какъ обломокъ старины^[13][14]).

Обычное пра­во и законода­тельство пер­ваго періода русской исто­ріи въ ихъ вза­имныхъ отно­шеніяхъ.

Мы отмѣтили выше, какое важное значеніе имѣло обычное право, какъ источникъ права, въ из­учаемый періодъ исторіи нашей. Но наше юриди­ческое прошлое, какъ и прошлое другихъ куль­турныхъ народовъ, въ теченіи многихъ вѣковъ характеризуется извѣстнаго рода двоенача­ліемъ, которое выражается въ томъ, что,, рядомъ съ обычнымъ народнымъ правомъ, какъ творческою силою, дѣйствуетъ законодательная власть,, нормирующая правовыя отношенія. Это двоеначаліе права — явленіе изстаринное, рѣзко обозначившееся уже на первыхъ сту­пеняхъ нашей государственности. Такъ, уже отъ X вѣка идутъ извѣстія объ уставной дѣятельности князей, являются до­говоры международные и междукняжескіе, происходитъ ре­цепція иноземнаго права и т. д.; иначе говоря, рядомъ съ обычнымъ правомъ, начинается, подъ тѣми или иными

формами, законодательная дѣятельность князей. Эта дѣятельность, съ укрѣпленіемъ и развитіемъ власти князей и ихъ органовъ, все болѣе и болѣе растетъ и расширяется въ своемъ значеніи и размѣрахъ, но она во всякомъ случаѣ весьма долго идетъ рука объ руку съ народными представленіями о правѣ. Законодательная власть первоначально сама почти не творитъ права, но лишь точнѣе формулируетъ, подробнѣе развиваетъ и, наконецъ, закрѣпляетъ въ своихъ нормахъ т ѣ - же юридическіе обычаи народа, какіе раньше жили въ устномъ преданіи, изображались въ символахъ, сказывались въ посло­вицахъ и т. д. Вслѣдствіе этого, первоначально самъ законъ, по своему содержанію, является по большей части ни чѣмъ инымъ, какъ санкціонированнымъ верховною властью обычаемъ, что, конечно, и понятно, ввиду прежде всего того обстоятельства, что носители верховной власти долго живутъ тѣми-же представленіями о правѣ, какія самимъ на­родомъ считаются въ данное время наилучшими. Формально, законъ и въ это время, конечно, легко можетъ быть различаемъ отъ обычая, такъ какъ, обыкновенно, творцемъ его являются опредѣленные носители верховной власти, между тѣмъ какъ юридическіе народные обычаи безличны и почти никогда нельзя указать, кто создалъ ихъ, какъ неизвѣстны намъ создатели народныхъ былинъ, пѣсенъ, сказокъ и пр.; но, по содержанію своему, законъ и обычное право перво­начально чрезвычайно схожи другъ съ другомъ. Затѣмъ, однако, постоянное столкновеніе началъ своего права съ началами права и н о з е м н о г о , съ одной стороны, судебная дѣятель­ность князей и ихъ „мужей", съ другой, рано открываютъ путь для воздѣйствія на обычное народное право самой законода­тельной власти. Въ нормахъ чужого права являются образцы, которыми верховная власть можетъ такъ или иначе пользоваться въ своихъ цѣляхъ; творя судъ, она можетъ также проводить, въ той или иной мѣрѣ, въ народъ свои воззрѣнія на тѣ или иныя жизненныя отношенія и т. д. Всѣ тѣ особенности, кото­рыми отличаются нормы обычнаго права и о которыхъ мы уже говорили, въ свою очередь, весьма способствуютъ замѣнѣ ихъ законодательными опредѣленіями. Неустойчивость этихъ нормъ, ихъ индивидуализмъ представляетъ на практикѣ немалыя неудобства. Верховной власти, въ лицѣ князей, приходится прежде всего, при производствѣ суда, кон­статировать наличность тѣхъ или иныхъ обычаевъ и опре­дѣлять степень ихъ достовѣрности, распространенности и т. д. Затѣмъ, сдѣлавъ это, приходится формулировать содержаніе юридическихъ нормъ, дѣйствующихъ въ народѣ, и излагать ихъ въ своихъ приговорахъ. Въ судебныхъ рѣшеніяхъ князей мы

имѣемъ поэтому первые зачатки формулировки народныхъ обычаевъ. Позднѣе эти судебныя рѣшенія обобщаются, а иногда видоизмѣняются, давая затѣмъ содержаніе княжескимъ „уставамъ*^[15] и „урокамъ¹¹, этимъ первымъ проявленіямъ ихъ законодательной дѣятельности, а равно и разнообраз­нымъ ихъ договорамъ. Неменѣе неудобнымъ былъ на прак­тикѣ и партикуляризмъ нормъ обычнаго права. Чѣмъ живѣе и тѣснѣе дѣлался культурный гражданскій оборотъ между отдѣльными племенами, тѣмъ болѣе, конечно, должны были сглаживаться ихъ особые нравы и обычаи, перво­начально весьма непохожіе другъ на друга, а, слѣдовательно, должна была и сильнѣе чувствоваться потребность въ та­кихъ нормахъ, которыя бы обобщали начала этого все болѣе и болѣе развивающагося культурнаго сближенія, создавали бы учрежденія и правила, могущія примѣняться для мирнаго сожительства всѣхъ племенъ. Такія учрежденія и правила могли быть созданы только законодательною властью, въ лицѣ вѣча и князей. Князья съ тѣмъ большимъ основаніемъ могли играть важную роль въ созданіи этихъ общихъ юридическихъ нормъ для различныхъ племенъ, вхо­дившихъ въ составъ тѣхъ или иныхъ княжествъ, что именно они сами своею дѣятельностью нерѣдко всего болѣе способство­вали внѣшнему объединенію этихъ племенъ, то насильственно, то мирно превращая ихъ въ своихъ подданныхъ и заставляя ихъ подчиняться одной общей власти. Какъ отправляли князья свою у ставную законодательную функцію, объ этомъ мы скажемъ особо. Теперь же лишь отмѣтимъ, что въ первый періодъ исторіи нашей, отношеніе между обычнымъ правомъ и законодатель­ствомъ было, въ общемъ, во всякомъ случаѣ таково, что обычное народное право продолжало оставаться самостоятельнымъ источникомъ права, дѣйствующимъ рядомъ съ законодатель­ствомъ ¹). Само законодательство часто наполнялось юридическими нормами, взятыми изъ обычнаго права, хотя въ то же время въ немъ могли проводиться начала, чуждыя народнымъ правовоззрѣніямъ, а сами народные юридическіе обычаи ви­доизмѣнялись имъ, подъ разнообразными вліяніями, инозем­ными и своими. Такъ, законодатель закрѣплялъ дѣйствіе од­нихъ обычаевъ, отмѣнялъ другіе, вводилъ новыя нормы и т. д.