Лекція 2 Вчення про звичаєве право

• Вчення різних юридичних шкіл про звичаєве право

• Погляди науковців на звичаєве право у XX-XXI ст.

• Вивчення звичаєвого права українськими дослідниками

Мета вивчення теми: ознайомити студентів з основними положеннями різних зарубіжних та українських юридичних шкіл про звичаєве право, сформувати у них вміння здійснюва­ти порівняльний аналіз цих вчень, характеризувати подібні та відмінні точки зору на звичаєве право.

Методичні рекомендації. Вивчаючи тему, увагу потрібно акцентувати на з’ясуванні особливостей бачення звичаєвого права представниками різних юридичних шкіл — від часів Давнього Риму до сучасності. Важливо простежити еволюцію поглядів правників різного часу на норми звичаєвого права, взаємозв’язок досліджень цієї проблеми з напрацюваннями ін­ших наук. Окремо слід розглядати погляди представників су­часної української юридичної науки.

Вчення різних юридичних шкіл про звичаєве право. Розу­міння звичаєвого права у представників доктрини сучасності сягає вчень середньовічних правників і закорінене в римсько­му та канонічному праві. Римське право не дає суцільної теорії звичаєвого права і повне невиразностей і суперечностей, які можна пояснити тим, що компілятори давніх джерел з’єднали уривки з творів авторів, які додержувалися різних поглядів.

Римляни вирізняли два моменти, що характеризують утво­рення звичаєво-правових норм. Перший момент — зовнішній, тобто одноманітне вживання норми протягом тривалого часу. Другий момент — внутрішній, якому надавали різного значен­ня: одні бачили в ньому колективну народну волю, другі — по­єднання волі окремих громадян, треті — несвідоме погодження поглядів або переконань. Крім розглянутих моментів розумін­ня звичаєвого права, римські правники зазначали, що звичаєво- правові норми можуть утворюватися й діяти не тільки в межах усієї держави, а й у межах окремих областей, міських громад, доповнюючи чинне писане право, тлумачачи його, скасовуючи.

Канонічне право, яке разом з римським вплинуло на роз­виток вчення про звичаєве право, визнавало викладені вище твердження. Але в канонічному праві помітні дві протилежні тенденції щодо звичаєвого права: одна сприятлива, яка харак­теризується позитивним ставленням церкви до звичаїв, інша — несприятлива, що намагається обмежити вживання звичаєвого права і спирається на зміцнення авторитету і єдності церкви. Згідно з канонічним правом, звичай не повинен суперечити бо­жественному одкровенню, Святому Письму і може мати силу тільки тоді, коли його вживають протягом 40 років. Вважалося, що досить і одного разу вживання звичаю, щоб з нього утвори­лася правова норма.

Школа глосаторів, яка ознаменувала відродження науки пра­ва у середньовічній Європі, виявила чималий інтерес до звича­євого права. Не можна сказати, що глосатори створили теорію звичаєвого права, але вони старанно зібрали й прокоментували всі джерела, як стосувалися цієї проблематики Глосатори ви­різняли чотири види чинності звичаєвого права: нормування непередбачених у законі стосунків, обов’язкове тлумачення за­кону, скасування чи зміна закону, зміцнення закону. На їхню думку, юридично звичай міг застосовуватися після повторення не менш як два рази із десятирічним терміном давності.

Важливим фактором визнання звичаєвої норми глосатори визначали судове рішення — звичай, на який посилався суддя при вирішенні справи, мав юридичне значення. Але, виходя­чи з того, що звичаєве право, як неписане, може бути невідоме судові, вимагали, щоб та сторона, яка посилається на звичай, неодмінно довела його. Доказами вважалися офіційні довідки, довідки, які видавали вчені-юристи, судові вироки, що набули законної сили, а також висловлювання експертів.

Ще наприкінці XVIII — на початку XIX ст. виникла істо­рична школа права. Їх представниками були Г. Гуго, Г. Пухта і К. Савіньї. Ця школа відкинула середньовічні вчення про зви­чаєве право і повернулася до римо-канонічної теорії, трохи змінивши її. Звичаєве право визначається як природне право народу в розумінні його стихійного походження з первинних психічних властивостей народу.

Поруч з теорією переконання історичної школи живе аж до наших днів і вольова теорія. Її автор — Л. Еннекцерус ознаками звичаєвого права вважає: одноманітність і довгочасність вжи­вання звичаю, загальність його в тому колі, дє передбачаєтьcя дія звичаєво-правової норми, погодження вживання звичаю з волею. Як основи чинності права закон і звичай виключають один одного, а коли вирішальним є факт існування звичаю, він повинен бути вирішальним у повному обсязі.

З середини XIX — початку XX ст. звичаєве право стає об’єктом уваги етнографів, соціологів, правознавців, істориків, психологів, які бачать у нормах звичаєвого права один з еле­ментів правової системи. В середині XIX ст. видатний англій­ський правник Дж. Остін відкидає вчення про звичаєве право, засноване на римо-канонічній теорії, і заперечує будь-яке са­мостійне існування звичаєвого права, обумовлюючи його ви­никнення наявністю судового прецеденту.

З 60-70 років XIX ст. панівним напрямком стає еволюціо­нізм. Звичаєве право трактувалося деякими представниками цього напряму як система звичаїв, санкціонованих державою, або законів, що ґрунтуються на звичаї. У свою чергу, опоненти такої версії справедливо вказували, що при цьому з поля зору дослідників нерідко випадають проблеми, які пов’язані з ви­вченням звичаєво-правових регуляторів, не санкціонованих державою.

Помітний внесок у дослідження звичаїв первісного суспіль­ства, місцевих соціальних правових інститутів зробили вчені Африканського континенту. Фундатором цих досліджень є ві­домий політичний діяч, юрист Золотого Берега М. Сарбе. Ще у 1897 р. в Лондоні було опубліковано його дослідження “Звича­єве право фанти. Стислий вступ до принципів місцевого права і звичаю фанти та акан Золотого Берега”. В цій книзі розгляда­ються права суб’єктів, проблеми сім’ї, шлюбу, розлучення.

Погляди науковців на звичаєве право у XX-XXI ст. Криза у вченні про звичаєве право, яка почалася на початку XX ст., тривала до середини століття. Свого апогею вона досягла у 20-х роках. Її проявом було цілковите відкидання значення звичає­вого права, визнання неможливості обов’язкової чинності зви­чаєвого права в суспільстві, де є законодавство.

З другої половини XX ст. переосмислюється ряд правових категорій, процесів дослідження звичаєвого права, яке вже роз­глядається з позицій первісного, народного права. У 40-х роках XX ст. розвинулася галузь етнології — антропологія і виникли школи політичної та юридичної антропології. Першоджере­лом звичаю прихильники цього напряму вважають природу людини, підпорядковану законам природи і суспільства. Від емоційного сприйняття вимог звички суспільство поступово переходить до усвідомлення необхідності використання пев­них соціальних регуляторів, до їх перетворення в усвідомлену звичку поведінки. Науковці зазначають, що юридична норма — це вже усталена модель суспільних відносин, значною мірою визнаний державою звичай.

Значний вклад у дослідження звичаєвого права зробив ан­глійський вчений А. Еліот. Він зауважує, що роботам право­знавців бракує матеріалів польових досліджень, що юристи не знайомі з місцевими мовами, та й не завжди правильно інтер­претують соціальний зміст норм при спробах фіксації. Водно­час юристи вбачають недоліки робіт етнографів в однобічному описанні правових звичаїв і звичаїв неправового характеру, у неточному використанні юридичної термінології, у перекру­ченні правових понять.

У 1960-1970 pp. посилюється інтерес до вивчення звичає­вого права американськими вченими, значна частина яких зосе­реджена при Колумбійському, Гарвардському, Каліфорнійсько­му університетах. Проходить ряд міжнародних конференцій та симпозіумів, на яких розглядаються сутність та функції зви­чаєвого права, його місце у правовій системі сучасних держав, шляхи вирішення конфліктів між системою звичаєвого права та європейськими правовими системами.

В 1978 р. Міжнародним союзом антропології та етнології було створено спеціальну Комісію із звичаєвого права і право­вого плюралізму, яка нині об’єднує понад 400 дослідників. Ко­місія була заснована з ініціативи професора Г. Фон ден Стінхо- вена з Інституту звичаєвого права в Неймегені (Нідерланди). Її головною метою є сприяння діяльності щодо поглиблення і розширення знання та розуміння звичаєвого права, розгляд пи­тань, пов’язаних із взаємодією державного та звичаєвого права. Членство в Комісії відкрито для всіх, хто займається серйоз­ним вивченням звичаєвого права і правового плюралізму в рамках своєї наукової або практичної діяльності.

Комісія видає інформаційний бюлетень, організовує міжна­родні конференції, які проходять раз на два роки. 7-10 квітня 2002 р. в м. Шен Маї (Таїланд) пройшов XIII Міжнародний конгрес Комісії із звичаєвого права і правового плюралізму “Правовий плюралізм і неформальне право в соціальному, еко­номічному і політичному розвитку”.

Західні дослідники вважають однією із складних мето­дологічних проблем вироблення типології форм ранньої дер­жави та звичаєвого права. Це ускладнюється існуванням ве­ликої кількості різноманітних форм і комбінацій звичаїв. Як суттєвий методологічний недолік відзначається відсутність системи забезпечення контактів правознавців та етнологів у дослідженні проблем звичаєвого права. Звичаї здебільшого ви­вчаються етнологами, які досліджують засновані на звичаєво­му праві документи та записи деяких норм права, але не приді­ляють достатньої уваги їх юридичному аналізу і тлумаченню.

Вивчення звичаєвого права українськими дослідниками. Систематичне наукове вивчення юридичних звичаїв україн­ського народу почалося, хоч як це дивно, лише у XIX ст. Хоча більша частина населення країни ще здавна приймала у своєму побуті звичаї, це ігнорувалося в офіційних колах, які не визна­вали їх джерелом права. З XVIII ст. єдиним офіційним джере­лом права було оголошено закон і це не могло не вплинути на дослідження народних звичаїв. Якщо й з’являлися праці з іс­торії і теорії права, то присвячувалися вони виключно законо­давству.

Перші наукові звичаєво-правові дослідження на території України були пов’язані з підготовкою до реформи 1861 року, адже селяни продовжували дотримуватися традиційних еко­номічних і правових звичаїв і відкрито ігнорували державні за­кони. Зважаючи на це, державні урядові органи змушені були розпочати вивчення юридичних звичаїв селянства. Паралельно з урядовими дослідженнями в українській науці сформувалася високопрофесійна школа з дослідження та систематизації зви­чаєвих елементів народно-правової культури селян. Першопро- хідцями в цих дослідженнях були П. Чубинський, О. Єфимен- ко, О. Кістяківський, І. Франко, М. Владимирський-Буданов та інші визначні етнографи і юристи.

У 1861 р. в Києві та Чернігові виходять друком дві статті, в яких обґрунтовується значення народних звичаїв та прика­зок для криміналіста. Авторство цих статей приписують етно­графу та історику П. Чубинському, який у 1863 р. опублікував програму для збирання звичаєвого права “південноруського народу”. Саме П. Чубинський був ініціатором створення і за­ступником голови Південно-західного відділу Російського гео­графічного товариства. Цей відділ провів не одну експедицію із збирання народних звичаїв у віддалених куточках українських земель. Під час діяльності однієї з етнографічних експедицій, яку очолив дослідник, було зібрано велику кількість рідкісних матеріалів про життя і побут етнічних українців. Результати експедиції знайшли відображення у фундаментальному семи­томному виданні, шостий том якого “Народные юридические обычаи по решениям волостных судов” був присвячений ви­ключно звичаям українського народу. П. Чубинський велику увагу приділяв саме рішенням волосних судів, тому що в них містився важливий матеріал для вивчення народних юридич­них звичаїв.

У цей самий період відомий історик, дослідник російсько­го права, професор Київського університету Св. Володимира М. Владимирський-Буданов, перебуваючи на навчанні в Німеч­чині, ознайомився з ідеями історичної школи права і розробив власне бачення місця звичаю в системі джерел права. Він за­значав, що звичай виникає із звички людей вчиняти саме так, а не інакше і є першоджерелом права. Відмінності між звичаями різних народів і племен пояснював різним ступенем їх культу­ри та умовами соціально-економічного життя. Характерними рисами звичаєвого права вчений вважав його обов’язковість, релігійне освячення, консерватизм, але водночас здатність пристосовуватися до життя. У своїй праці “Обзор истории русского права” він зазначав, що епоха панування звичаєвого права продовжувалась і тоді, коли з’явилися перші збірники — пам’ятки писаного звичаєвого права. Також він наголошує на тому, що звичай не утворює норм права, а лише надає їм чин­ності, а закон як акт волі законодавця з’являється тоді, коли бракує звичаїв або під впливом чужого, іноземного права. За спостереженням вченого, важливими формами вираження звичаєвого права є судові акти (передусім ті, які стосуються цивільного та кримінального судочинства), символи, словесні формули (приказки).

У 70-х роках XIX ст. професор права О. Кістяківський без­посередньо зайнявся проблемами звичаєвого права. Будучи доктором кримінального права, він у 1874 р. надрукував свою програму для збирання і вивчення юридичних звичаїв і народ­них поглядів на кримінальне право. Відповідно до цієї програ­ми було зібрано чимало матеріалів про звичаєве право деяких українських губерній. У 1878 р. у “Записках Русского геогра­фического общества по отделению этнографии” була опублі­кована його праця з проблем шлюбних звичаїв в Україні “К вопросу о цензуре нравов у народа”, за яку він отримав від Ро­сійського географічного товариства срібну медаль. На початку 80-х років XIX ст. О. Кістяківський став ініціатором і головним натхненником утворення окремого відділення звичаєвого пра­ва при Київському юридичному товаристві.

У 1875 р. відбувся Перший з’їзд російських юристів, на яко­му було обговорено питання про вивчення звичаєвого права російського селянства та інших народів Росії. Ті, хто вивчав звичаєве право, ставили перед собою різноманітні цілі. Одних цікавило співвідношення державного законодавства і звичає­вого права. Інші вважали, що звичаєве право дасть змогу відо­бразити інтереси місцевого населення і навіть допомогти вирі­шенню земельного питання. Деякі вчені критикували офіційне право за його відірваність від селянського життя. Виступаючи на цьому з’їзді, Ф. Н. Плевако говорив: “Ми побачили, що ро­зум створений не для того, щоб творити, а для того, щоб вивча­ти й аналізувати... Варто звернутися до юридичних інстинктів, які живуть у народі. Ці інстинкти, правильно протрактовані й зібрані, дадуть підстави для розуміння юридичних потреб суспільства”. Позицію повного неприйняття звичаєвого права займав Л. І. Петражицький. Він не заперечував існування зви­чаєвого права, що визначає юридичний побут селян, але катего­рично заперечував значення звичаєвого права як потенційного джерела позитивного права, оцінював його як пережиток, який потрібно якнайшвидше усунути. Офіційне визнання звичає­вого права як джерела для місцевих судів зустрічало критичне ставлення вченого.

Після 1917 р. дослідження звичаєвого права були пов’язані з діяльністю юридичних установ ВУАН. З кінця 1918 р. поча­лося утворення Комісії для виучування звичаєвого права Укра­їни при ВУАН і упродовж 1919 р. зусиллями Комісії вдалося скласти картотеку літератури з питань звичаєвого права, яка налічувала 700 карток, а також цінну бібліотеку на 148 томів. Члени Комісії підготували близько 150 наукових праць, при­свячених переважно аналізові ролі звичаєвого права на різних історичних етапах розвитку України. Особлива увага приділя­лася спадковому, сімейному, земельному праву, дослідженню торговельно-звичаєвих норм та виучуванню норм сучасного народного права в народних судах.

1921 рік у діяльності Комісії позначився гострими диску­сіями щодо особливої частини кримінального права. Вчені, орієнтуючись на світовий досвід у цій галузі, запропонували таку послідовність викладу: злочини проти особи (проти чес­ті, особистої волі, недоторканності тіла, життя, майна), проти статевої моральності і сім’ї, проти громади (підпал, пияцтво, жебрацтво), проти держави, проти релігії та віри. В ці ж роки порівняно новим напрямом діяльності стало дослідження чин­ного звичаєвого права.

В 1925 р. побачили світ “Програми до збирання матеріалів Звичаєвого права, розроблені в Комісії для виучування звича­євого права ВУАН” за редакцією професора А. Кристера. Вони містили чотири розділи: право родинне, право спадкове, пра­во речове, земельне, водне, право зобов’язань. Внаслідок своєї дискусійності розділ про кримінальне право так і не ввійшов у збірку. В 1928 р. вийшла праця члена Комісії О. Доброва “Пра- воутворення без законодавця. Звичаєве право”, в якій дається визначення звичаєвого права, його сутності, розглядаються на­укові позиції стосовно звичаєвого права та його місця в систе­мі джерел права римських юристів, правників середньовіччя та Нового часу. Цього ж року з’явилася праця відомого вченого О. Малиновського “Революційне радянське звичаєве право”. Вчений відстоював потребу досліджувати звичаєве право, що діяло після революції 1917 р., коли російське законодавство було скасовано, а радянські закони і кодекси ще не були утво­рені. Але більшість українських вчених того часу ідеалізували звичаєве право, вважали його суто народним, яке абсолютно не залежить від держави.

В лютому 1934 р. Комісія у зв’язку з реорганізацією ВУАН була ліквідована, а її працівники увійшли до складу Кабіне­ту радянського будівництва і права при Президії ВУАН, який через декілька місяців теж припинив існування. Період 1920­1930-х років в історії української науки є особливим, оскільки дослідники визначили цілий ряд ключових проблем у звичає­вій культурі українців і почали працювати над їх вирішенням. Якби їх дослідження не були штучно перервані переслідуван­нями і репресіями у 1930-х роках, безперечно, українська наука розвивалася б синхронно з європейською.

У Західній Україні теж проводилася активна робота з ви­вчення і застосування народних звичаїв у різноманітних пра­вовідносинах. На початку XX ст. у Львові діяла Правнича ко­місія при Науковому товаристві імені Шевченка, деякі праці якої стосувалися питань звичаєвого права України. На чолі Комісії стояв С. Дністрянський — відомий громадський діяч і правознавець, який присвятив звичаєвому праву такі праці: “Звичаєве право та соціальні зв’язки”, “Про природу звичає­вого права”, “Ґенеза та основи права”. В цих дослідженнях він намагається відійти від традиційного правничого позитивіз­му, підкреслюючи соціальний характер норм і природних за­сад права. На його думку, норми звичаєвого права тримають­ся на внутрішній силі суспільства, старішого та сильнішого за державу, що унеможливлює подолання цієї сили жодною державою.

Вивчення звичаєвого права за радянських часів майже не велося, лише деякі науковці, які займалися дослідженням проблем цивільного права, зверталися до звичаю. Так, напри­клад, у підручнику С. Вільнянського (1958 р.), в розділі про джерела радянського цивільного права окремий параграф присвячено звичаям і правилам соціалістичного співжиття, а термін “звичай” вживається в контексті побутової культу­ри та обрядовості. Загалом у той період бракувало саме тео­ретичних розробок з питань звичаю та суті звичаєвого пра­ва, звичаєво-правової культури. Проте вчені-емігранти все ж таки досліджували історію українського права, зокрема звичаєвого, при Таємному Університеті у Львові та на кафе­дрі права при Українському вільному університеті спочатку у Празі, а потім у Мюнхені.

Одним із вчених-емігрантів був Андрій Яковлів — визначний український історик права, автор численних праць зі звичаєво­го, цивільного, карного, морського права, громадський і полі­тичний діяч. У Празі при Українському вільному університеті він плідно працював у науковій царині. Тут з’явилося чимало статей про копні суди в Україні, про українське звичаєве право, праці “Українське звичаєве процесуальне право” (Прага, 1931), “Нові джерела кодексу “Права, по которым судится Малорос­сийский народ” (Прага, 1944) та ін.

Наприкінці 1980 — на початку 1990-х років збільшується кількість досліджень з питань історії українського права та шляхів формування джерел права. Окремі аспекти звичаєвого права знайшли відображення у працях багатьох науковців — іс­ториків, етнологів та юристів, проте жодна з праць вчених не була спеціально присвячена комплексному розгляду звичаєво­го права.

Нині актуальними проблемами дослідження звичаєвого права займаються М. Гримич, М. Жовтобрюх, О. Івановська, Л. Кушинська, Н. Толкачова, І. Усенко.

Дослідниця звичаєвого цивільного права українців М. Гри­мич зазначає, що в етнологічній та історико-правовій науці іс­нують два підходи до трактування звичаю. Перший — норма- тивістський, який базується на баченні звичаю як незмінної, обов’язкової норми; другий — соціологічний та антропологіч­ний, представники якого вважають головними рисами зви­чаю передусім гнучкість, варіабельність. Крім того, М. Гримич пропонує розрізняти державне і звичаєве право, оскільки при цьому головним є не буква закону, а носій права. У своїй праці вона розглядає принципові розбіжності в трактуванні терміна “звичаєве право” різними фахівцями і з’ясовує правомірність вживання цього терміна в сучасній науці, аналізує особливості українського звичаєвого інституту власності, риси українських земельних відносин, історичні форми земельної власності, сі­мейні звичаї поділу майна і спадкування, “жіноче право”, інсти­тут приймацтва, внутрішньосімейні та позасімейні договірно- зобов’язальні, економічні звичаї.

У посібнику “Звичаєве право” Н. Толкачова розкриває сут­ність юридичної природи звичаєвого права, його властивос­ті, види та еволюцію. Детально виявляються закономірності і тенденції розвитку звичаєвого права в західній правовій традиції, приділяється увага українському звичаєвому праву, з’ясовується його вплив і місце в сучасній правовій системі України. Вартий уваги розділ, який стосується співвідношен­ня звичаю, правового звичаю та закону. В ньому показуються їх характерні ознаки, взаємодія між собою, крім того, ґрун­товно проаналізовано відмінні риси звичаю та нормативно­правового акта.

О. П. Івановська у своїй праці “Звичаєве право в Україні. Ет- нотворчий аспект” розглядає звичаєве право України як дже­рело правової культури народу та продукт етнотворчості. Ця праця цінна тим, що дослідниця ґрунтовно проаналізувала ево­люцію традицій і звичаїв і їх вплив на різні галузі права. Зокре­ма, розглянуто систему звичаєвих норм у галузях криміналь­ного та кримінально-процесуального права, показано значення звичаю у становленні українського трудового права, висвітле­но правові обряди сімейно-родинного життя українців, деталь­но розкрито питання впливу звичаю на становлення земельних відносин.

Звичаєве право і сьогодні є предметом інтенсивних науко­вих досліджень. Та попри це теоретична розробленість бага­тьох аспектів проблем звичаєвого права має фрагментарний і дискусійний характер. На сьогодні не існує одностайної думки щодо визначення сутнісних ознак звичаєвого права, його чинності і термінології, адже дослідники не завжди чіт­ко розмежовують звичаєво-правовий звичай і звичаєве право. Нез’ясованих і недостатньо висвітлених питань залишається ще багато, що й зумовлює збереження актуальності відповід­них досліджень.