Лекція 3 Етапи розвитку звичаєвого права на українських землях та його кодифікація

• Основні риси звичаєвого права докняжого періоду та ча­сів Київської Русі

• Звичаєве право на українських землях у литовсько- польський період

• Козацьке звичаєве право

• Звичаєве право другої половини XVII — початку XX ст.

• Сучасні правові звичаї

Мета вивчення теми: з’ясувати основні етапи становлення та утвердження звичаєвого права на українських землях в різні історичні періоди та визначити спільні і відмінні його риси.

Методичні рекомендації. Вивчення теми слід розпочати з характеристики основних джерел, які містять інформацію про зародження та становлення звичаєво-правових норм на україн­ських землях. При цьому слід акцентувати увагу на пам’ятках правової культури та основних рисах звичаєвого права періоду Київської Русі.

Простежуючи еволюцію звичаєвого права в подальші пе­ріоди, важливо з’ясувати його особливості в часи литовсько- польського періоду та козаччини. Особливої уваги потребує вивчення ролі звичаєвого права у формуванні законодавства УНР, Гетьманату, Директорії та ЗУНР у період відродження української державності 1917-1920 pp.

Основні риси звичаєвого права докняжого періоду та часів Київської Русі. Значна частина сучасних законів ґрун­тується на традиційних засадах звичаєво-правового життя українців, що склалися ще в сиву давнину і є фундаментом правового співжиття в суспільстві. В історичних пам’ятках збереглася інформація про те, якими саме звичаями керува­лися люди від найдавніших часів та як окремі з них закрі­плювались у законодавчих документах, кодифікувалися в закони.

Основний фактичний матеріал нам надають писемні дже­рела — літописи, статути, договори, збірники законів, появу яких датують епохою формування держави Київська Русь. Відтоді, аж до утвердження на більшості українських земель законів Російської імперії, історію руського права можна по­ділити на кілька періодів: докняжий, земсько-князівський (се­редина IX — друга половина XIV ст.), литовсько-польський (до 1569 p.), козацько-гетьманський (з XVII до другої половини XVIII ст.), московський.

Основними рисами докняжого періоду є панування місце­вих і племінних звичаїв, їх варіативний, локальний характер та контролююча функція, яка належить общині в межах її право­вого поля за відсутності єдиної князівської влади. Відносини між окремими племенами та союзами племен регулювалися правовими звичаями усної домовленості. До них належали недоторканність представників іншої сторони під час перего­ворів, вірність укладеній угоді, присяга як гарант дотримання домовленості. У цей період відбувається перший конфлікт між звичаєм та правовими нормами, занесеними насамперед з Ві­зантії. Не можна з упевненістю говорити, що на початковій ста­дії цього етапу існували більш-менш чітко виражені звичаї, які характеризували відносини між людьми з приводу власності. Первісна людина володіла лише тим, що вона сама могла за­хистити, і лише настільки, наскільки могла захистити це певне благо від посягань інших претендентів.

На жаль, сьогодні практично неможливо здійснити обме­ження зазначеного етапу якимись чіткими хронологічними рамками. Більшість дослідників схильні датувати кінець так званого докнязівського етапу другою половиною IX ст.

Земсько-князівський період становлення звичаєво-правових відносин на українських землях називають ще періодом “Русь­кої Правди”. Цей період характеризувався утвердженням єдиної (княжої) влади, зародженням поруч із місцевими й племінними звичаями системи спільних юридичних правил та установок. У договорах з греками є свідчення того, що на ранніх етапах розви­тку руської державності вже виникла і функціонувала своя сис­тема звичаєвого права, яка називається “закон язика нашого” — “Закон руський”, що охоплює питання кримінального, спадко­вого, сімейного права. У договорах містяться також цивільно- правові норми. Так, у договорі 911 р. є стаття про спадкування русів, які перебували на службі у візантійського імператора.

Найцікавішим збірником юридичних норм, в основу якого покладено давньоруське звичаєве право, є “Руська Правда”, яка складається з Правди Ярослава, Правди Ярославичів, Поко- ну вірного, Уроку мостникам, Устава Володимира Мономаха.

Дія “Руської Правди” поширювалася на всю територію давньоруських земель і регулювала набагато ширше коло сус­пільних відносин, ніж попередні пам’ятки правової культури Київської Русі. Право публічне й карне в “Руській Правді” не відділені ще від права приватного, цивільного, але вже помітне звільнення індивіда з-під опіки суспільних зв’язків, його інди­відуальна діяльність значною мірою позначилася на нормах цивільного права. Так, “Руська Правда” регламентувала до­говори купівлі-продажу, особистого найму, позики, докладно визначала порядок передачі майна у спадок (за законом і за­повітом). Але в “Руській Правді” не було спеціальних статей про право власності на землю. Проте охороні права власності приділялося багато уваги.

Процесуальне право “Руської Правди” містить багато примі­тивних норм первісного судочинства, в тому числі найдавнішу норму про застосування інституту кривавої помсти; містяться також норми, з яких пізніше розвинулося копне судочинство. Норми “Руської Правди” мають деякі спільні риси з нормами старогерманського й римо-візантійського права (наприклад, норми про криваву помсту, “віру” (Wergeld), розшук крадених речей — “свод” тощо).

“Руська Правда” застосовувалася не тільки в ХІ-ХІІ ст., а й пізніше, в період феодальної роздробленості і на початку ство­рення єдиної Російської централізованої держави.

Звичаєве право на українських землях у литовсько- польський період. У період Литовської держави на землях України діяли звичаї, Судебник великого князя Казимира IV і три збірки законів під назвою Литовських статутів (Старий статут 1529 року, Волинський статут 1566 року, Новий статут 1588 року), які закріплювали станові привілеї феодалів і визна­чали правові підстави для експлуатації селянства, тобто фак­тично являли собою кодекси феодального права.

У період існування Великого князівства Литовського на українських землях до кінця XV ст.

Судебник Казимира IV був укладений урядовцями- правниками. Його джерелами були “Руська Правда”, привілей­ні грамоти, звичаєве право, новий законодавчий матеріал. Су­дебник складався з 25 статей, які за своїм змістом стосувалися маєткових прав, порушення межі володіння, наїздів на чужі маєтності, крадіжок майна тощо. Порівняно з “Руською Прав­дою” покарання за злочини у Судебнику були суворішими.

З погляду системи й законодавчого матеріалу Статут 1529 року перейняв багато норм давнього українського звичаєвого права та своєю системою нагадував систему “Руської Правди”. У Статуті присутні цілі низки артикулів, надзвичайно подібних змістом до норм “Руської Правди”. Судовий процес Статуту у своїй основі містить норми давнього права та звичаєве копне процесуальне право. Він дав змогу керуватися звичаєвою нор­мою у разі відсутності відповідних законодавчих статей. Статут прямо зобов’язував судові органи вирішувати справи на основі давніх звичаїв, особливо у разі відсутності законодавчої норми.

Дещо негативне ставлення до звичаєвого права було за­фіксовано в Другому Литовському статуті (1566 p.), який орієнтувався виключно на писані джерела. Але така позиція виявилася нежиттєвою, і вже в Третьому Литовському статуті (1588 р.) було підтверджено роль звичаєвого права як допо­міжного джерела.

Видання Литовських статутів, певна річ, обмежувало сферу застосування норм звичаєвого права. Однак вони, як і раніше, продовжували діяти поряд з писаним правом. Можливість ді­яти згідно зі старим звичаєм визначалася і наступними стату­тами. Великий князь, сказано у Третьому Литовському статуті, зобов’язувався додержуватися давніх звичаїв, зберігати їх і ні в чому не порушувати.

Козацьке звичаєве право — це система звичаєвих норм, переважна більшість яких сформувалась на Запорізькій Січі. На них базувалася структура і діяльність військово-адміні­стративних і судових органів, регулювалися питання земель­них, майнових і особистих відносин. Козацьке звичаєве право було настільки досконалим і авторитетним, що його визнала держава, одразу після приєднання України до Росії царська грамота від 25 березня 1654 р. надавала Війську Запорозькому право судитися за давніми правами.

Розвиток козацької вольниці привів до трансформації зви­чаїв і традицій у конкретні поняття, які й стали основою для виникнення козацького звичаєвого права, що відповідало при­родним потребам товариства. Особливої популярності звичає­ве козацьке право набуло у середовищі українських селян, що втікали від своїх хазяїв і влади у райони середнього і нижнього Придніпров’я. Норми звичаєвого права, які склались у Запо­різькій Січі, закріплювали військово-адміністративну органі­зацію козацтва, деякі правила військових дій, роботу судових органів, порядок землекористування й укладення окремих до­говорів, види злочинів і покарань. Незважаючи на суворість, а інколи нещадність норм звичаєвого козацького права, в ньому була “чесність велика”. Козацтво всіляко відстоювало звичаєве право, побоюючись, що писане право зможе обмежити козацькі вольності.

Виходячи зі змін у характері правових норм, можна виокре­мити в їх розвитку за козацько-гетьманської доби два періоди: 1) XVI — перша половина XVIII ст., коли звичаєве право мало військовий, публічний характер; 2) період існування Нової Січі (1734-1775 pp.), коли правові норми утверджують пану­вання козацької старшини, отримують розвиток норми приват­ного права.

Звичаєве право другої половини XVII — початку XX ст. Московський етап становлення звичаєво-правових відносин в Україні розпочався укладенням Переяславського договору з Росією 1654 p., що зумовило спочатку проникнення, а згодом дедалі більше поширення на українських землях російських правових норм. Численність джерел і відмінності в регулюван­ні ними одних і тих самих питань значно ускладнювали засто­сування права.

Прикладом кодифікації звичаєвого права можуть бути “Права, за якими судиться малоросійський народ” 1743 р. Вони не були затверджені сенатом, хоча у провадженні криміналь­них і цивільних справ застосовувалися судами. Основу змісту “Прав, за якими судиться малоросійський народ” становили норми Литовського статуту та Магдебурзького права, переро­блені з метою їх узгодження між собою, зі звичаєвим правом, а також нормами російського права. Так, у “Правах, за якими судиться малоросійський народ” звичаї класифікуються як одне з основних джерел тодішнього процесуального права. У цьому збірнику зібрано норми, якими регулювалися відносини власності, договори купівлі-продажу, дарування і позики, кри­мінального покарання тощо.

У цей період великого поширення і застосування набуває Магдебурзьке право, яке часто відповідало нормам звичаєвого права.

XIX ст. характеризується суспільно-політичними зміна­ми в житті України, а саме залученням більшості українських земель до складу Російської імперії, що потребувало систе­матизації та уніфікації різних правових систем на всій терито­рії держави. Систематизацію права в Україні проводила комісія на чолі з графом П. Заводовським. Результатом робіт комісії було “Зібрання Малоросійських прав” 1807 р. Фактично це “Зі­брання” стало першим проектом цивільного кодексу України. Його джерелами були Литовський статут, Саксонське зерцало, право Хелмінське, Магдебурзьке право. Цивільно-правові від­носини на Правобережній Україні відобразив “Звід місцевих законів губерній”. Його автори прагнули підпорядкувати міс­цеве звичаєве право імперському законодавству. З 1842 р. на територію України поширилася дія “Зводу законів Російської імперії”, який містив у собі ’’Місцеві закони Полтавської та Чернігівської губерній”, і з цього часу практично призупинив­ся розвиток національної української правотворчості.

Однак існувала сфера відносин, а саме торгові відносини, в якій сила звичаю не могла бути усунена. Зокрема, в статтях торгового статуту можна знайти таке узаконення: “Рішення судів затверджується на законах, в тих випадках, якщо не­має точних і ясних законів, дозволяється брати в основу тор­гові звичаї”. У Загальному положенні про селян, які вийшли з кріпосної залежності, від 19 лютого 1861 р. зазначалося, що селянам дозволяється керуватися власними звичаями при ви­рішенні спадкових, майнових відносин, справ, пов’язаних з опі­кою і піклуванням.

Російський Статут цивільного судочинства 1864 р. допус­кав використання звичаєвого права у спадкових, родинних та земельних правовідносинах, щодо яких немає відповідного законодавчого регулювання. Таким чином, відбулося фактич­не узаконення функціонування звичаєвого права в державно- правовій практиці Російської імперії.

Вже наприкінці XIX ст. дедалі більше авторів доводять, що “насправді звичай є джерелом права, до того ж важливим”. Поступово намітилася відмова від категоричної позиції за­перечення звичаєвого права. Була обґрунтована конструкція санкціонування звичаїв, зокрема шляхом відсилання до них в законі або “відсилання, що малося на увазі” закону до звичаю. Таким чином, відбулася реабілітація звичаю як джерела права, і насамперед цивільного права.

Окремі випадки застосування звичаєвого права при ви­рішенні питань, пов’язаних з користуванням общинними па­совиськами і лісами, деякими аспектами трудових, шлюбних і спадкових відносин, спостерігалися і на початку XX ст. Піс­ля повалення російського царату і австро-угорської монархії звернення до “справді народного права” стало одним з полі­тичних гасел нової доби. В часи Української Центральної Ради, УНР, Гетьманської держави 1918 p., Директорії УНР і Захід­ноукраїнської Народної Республіки окремі норми земельного, шлюбно-сімейного та спадкового права свідомо відтворювали норми звичаєвого права, які вважалися такими, що найбільше втілювали риси національного права.

За радянської влади спершу допускалася допоміжна роль звичаєвого права у деяких цивільних, земельних та інших пра­вовідносинах. В цей період навіть з’явилася концепція “рево­люційного звичаєвого права” академіка О. Малиновського. Він вважав, що в перехідний революційний період, коли зруйно­вано старий правовий порядок, звичаєве право стає основною формою права. Але згодом основним джерелом радянського права стали нормативні акти і звичаєве право майже повністю втратило своє значення, використовуючись лише у сфері між­народного права та при регулюванні деяких відносин у торгів­лі, мореплавстві і в ряді інших випадків.

Сучасні правові звичаї. На сьогодні використання звичаю як норми права найчастіше відбувається там, де проходить межа між державно-владним і загальносоціальним регулюван­ням (торгівля, виробництво, транспорт та ін.).

Міжнародне право можна поділити на міжнародне дого­вірне та міжнародне звичаєве право. Відповідно до доктрини міжнародного права та практики міждержавних відносин по­няття міжнародного звичаю включає два основних елементи: повторювальну практику держав — узвичаєння та визнання створеної практики як юридично обов’язкової. Аналізуючи Статут Комісії Міжнародного права ООН, можна зробити висновок, що виникнення норм звичаєвого права потребує наявності таких елементів: 1) збіжної практики ряду держав; 2) довготривалості чи повторювання практики; 3) уявлення про те, що практика узгоджується з існуванням міжнародно-

го права; 4) загальної мовчазної згоди на цю практику інших держав.

Звичай та його основні елементи визначені і закріплені у до­говірному порядку у ст. 38 Статуту міжнародного суду ООН, де звичай характеризується як доказ загальної практики, ви­знаної юридичною нормою.

У сучасному українському суспільстві суб’єкти госпо­дарської діяльності нерідко вдаються до звичаю ділового обо­роту та торгового звичаю.

Звичай ділового обороту — правило поведінки, що склало­ся і широко застосовується (повторюється) внаслідок визна­ної корисності в будь-якій галузі підприємницької, господар­ської діяльності, а також у сфері цивільно-правових відносин, яке не суперечить положенням законодавства або договору. Як зазначено в Цивільному кодексі України, цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обо­роту, що не встановлений актами цивільного законодавства, а застосовується внаслідок того, що став усталеним у певній сфері суспільних відносин. Він може бути зафіксований у від­повідному документі.

Торговий звичай — правило поведінки, що склалося у сфе­рі торгівлі в результаті постійного і однакового повторення конкретних відносин. Можливість застосування торгового звичаю передбачається міжнародними договорами, учасни­цею яких є Україна. Зокрема, Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. та Віденською кон­венцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу то­варів 1980 р. У ст. 9 Віденської конвенції зазначено, що сторони пов’язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою, яку вони встановили у своїх взаємних відносинах. За відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору або до його укладен­ня звичаю, про який вони знали або повинні були знати і який у міжнародній торгівлі широко відомий, такий, що його постій­но дотримуються сторони в договорах цього виду у відповідній сфері торгівлі. Таким чином, Конвенція допускає застосування звичаю за умови, якщо сторони знали або повинні були знати про звичай.

Існує декілька кодифікацій торгового звичаю. Це насампе­ред Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів — Інкотермс та Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів, підготовлені Міжнародною торговою палатою, а також Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію. Від­повідно до указів Президента України “Про застосування Між­народних правил інтерпретації комерційних термінів” та “Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб’єкти підприємницької діяльності України”, до­держання вимог зазначених правил при укладанні і виконанні договорів обов’язкове.

У чинному законодавстві України, зокрема в Кодексі тор­говельного мореплавства України, законах України “Про міжнародний комерційний арбітраж”, “Про захист від недо­бросовісної конкуренції”, “Про торгово-промислові палати в Україні”, вміщено відповідні норми щодо застосування торго­вого звичаю.

Крім того, й інші кодекси України згадують про звичай. Так, ст. 11 Сімейного кодексу України зазначає, що при вирішенні сімейного спору суд може за заявою заінтересованої сторони врахувати “місцевий звичай, а також звичай національної мен­шини”, до якої належать сторони або одна із сторін, якщо вони не суперечать вимогам Кодексу, закону та моральним засадам суспільства. Посилання на “звичай національної меншини” містять також ст. 35 — право на вибір прізвища при реєстрації шлюбу та ст. 146 Кодексу — визначення імені дитини.

Господарський кодекс України 2003 р. передбачає мож­ливість застосування звичаїв лише декілька разів. Частина 1 ст. 32 посилається на “торгові та інші чесні звичаї у підпри­ємницькій діяльності” при визначенні недобросовісної конку­ренції, а частина 3 ст. 344 згадує “банківські звичаї і правила” як регулятор міжнародних розрахунків. Господарський кодекс України містить численні відсилання до “звичайного”. Статті 193, 199, 268, 269, 322 посилаються на такі оціночні критерії, як “вимоги, що звичайно ставляться”, види забезпечення вико­нання зобов’язань, що “звичайно застосовуються”, “звичайний рівень якості”, “звичайний спосіб прийняття роботи”.

Прогресивним проявом нового праворозуміння є позиція, зафіксована у рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 p.: право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства.