ПРО ОСНОВНІ ЗАСАДИ (ПРИНЦИПИ)

У практичній діяльності адвоката важливим є усвідомлення певних базових позицій, потрібних для того, щоб орієнтуватись у питаннях застосування законів. Кожен юрист, суддя виробляє для себе типові підходи, які використовує в оцінюванні певних ситуацій.

Разом з тим адвокат, діючи в межах встановленого порядку, повинен займати принципову позицію, представляючи інтереси свого клієнта, не піддаватись тиску суддів, незважаючи на погрози про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Приклад. Ухвала ВССУ від 23.11.2016 р. (№ справи в реєстрі від­сутній) (№ в ЄДРСРУ - ЩРШІ).

Разом з тим колегія суддів не може погодитись з постановленою окремою ухвалою.

Постановляючи окрему ухвалу, апеляційний суд виходив із того, що адвокатом Долговим В. М. було порушено вимоги Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правила, адвокатської етики, затверджені Установчим З'їздом адвокатів України 17 лис­топада 2012 року, що сприяло затягуванню розгляду справи. Проте погодитись із таким висновком апеляційного суду не можна.

Відповідно до ч. 1 ст. 211 ЦПK України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону і встановивши причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов.

Згідно з ч.

Tаким. чином, апеляційний суд не звернув увагу на те, що вчинення адвокатом Долговим В. М. процесуальних дій, передбачених ЦПК України, для здійснення захисту інтересів відповідача, не можна роз­цінювати як свідоме затягування розгляду справи. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що норми ЦПК України передбачають можливість, права та обов’язки суду перешкоджати зловживанню учасниками процесу своїми процесуальними правами та обов’язками, що належним чином судом не здійснювалось.

Отже, під час розгляду даної справи адвокат Долгов В. М. діяв відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики.

Слід мати на увазі, що ст. 119 ЦПК не передбачає обов’язкового по­силання на норми права. Що стосується Господарського процесуального кодексу (ст. 54), то він вимагає вказувати «законодавство, на підставі якого подається позов». Така розбіжність з’явилася не сьогодні. Ще у стародавньому Римі стверджували: «суду відоме право» (jura ovit curia), і це означало, по-перше, що суд не має відкидати позов під при­водом того, що йому невідомі правові норми, на основі яких належить приймати рішення; по-друге, сторони мають викладати лише фактичні обставини, а суд сам надасть їм правову оцінку. У цивільному процесі віддають данину цій традиції донині.

В одній зі справ суддя поставила відповідачу запитання: «На підставі якої норми закону ви вважаєте, що адміністрація району мала право укласти договір оренди на землю?» Відповідач збентежився, не знаючи відповіді. Адвокат, намагаючись допомогти йому, звернув увагу на те, що у цивільному процесі діє принцип, що «суду відоме право», і назвав норму Земельного кодексу України, якою слід керуватись у цьому ви­падку.

Безумовно, що адвокат припустився тактичної помилки. Йому не слід було цитувати, та ще й на латині (з перекладом на українську), відомий юридичний вислів. Разом з тим суддю дратувала в цілому бездоганна правова позиція відповідача, тому вона і почала ставити запитання не адвокату, а відповідачу, який юристом не був, а відтак не міг дати вичерпної відповіді на запитання. Зрештою питання було вирішено на ко­ристь відповідача. Після процесу адвокат наважився запитати суддю, що було причиною такої реакції. «Надто гладенько у вас все було, і надто правильно говорив відповідач. Ви його так видресирували, що нічого путнього я від нього не могла дізнатись. Та й ви не зовсім доречно по­чали демонструвати свою ерудицію (якщо бути точним, то суддя сказала гостріше — «ерундицію»).

Правило для адвоката. Не демонструйте надмірно свою компетент­ність у суді тоді, коли ситуація цього не вимагає, і намагайтесь не ство­рювати ситуацій, коли суддя може подумати, що ви щось знаєте краще за нього. Це може призвести до неприємностей. Обмежуйтесь тільки тим, що потрібно для справи.

Для адвоката важливо чітко розділяти випадки застосування го­ловних засад (принципів). «Так, ч. 2 ст. 13 ЦК покладає на особу найбільш загальний обов'язок: у разі виконання своїх прав утримува­тися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Це положення має тлумачитись як один із принципів цивільного законодавства. Основні засади ци­вільного законодавства в цілому формулюються в ст. 3 ЦК. Деякі з них визначають як засади, на яких мають ґрунтуватися зобов'язання (ч. 3 ст. 509 ЦК)»^[72]. При цьому слід мати на увазі, що основні за­сади та принципи є положеннями найбільш загального змісту, тому вони не можуть застосовуватися всупереч конкретним (спеціальним) положенням законів.

У колективній праці судді Верховного Суду України наголошують, що у випадках, коли певні правила лише випливають із закону чи не відповідають вимогам розумності або справедливості, основні засади можуть застосовуватись^[73].

Приклад. (Ухвала ВССУ від 28.09.2016 р. по справі № 754/2270/15-ц (№ в ЄДРСРУ — 62235023).

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив лише з того, що позивачем обраний неналеж­ний спосіб захисту, передбачений положеннями ст. 16 ЦК України, залишивши поза увагою, що суд повинен з’ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер по­рушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Способи захисту порушеного права, зазначені в ч. 2 ст. 16 ЦК України, мають універсальний характер, вони можуть застосовува­тись до всіх чи більшості відповідних суб’єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним. Відповідно до абз. 2 п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановле­ний договором або законом.

При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. У разі недодержання особою при здій­сненні своїх прав вимог, які встановлені ч. 2 — 5 ст. 13 ЦК, суд може зобов’язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом (ст. 13 ЦК).

Існують особливості щодо захисту особистих немайнових прав, визначені ст. 275 ЦК України, за якою захист цих прав здійснюється способами, встановленими гл. 3 ЦК України, і може здійснюватися також іншим способом відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило порушення.

Крім цього, суд першої інстанції при вирішенні спору залишив поза увагою, що позивач, звертаючись до суду за захистом свого по­рушеного права, посилався у тому числі на положення ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів», проте здійснено посилання на положення ст.

Разом з цим зі змісту рішення суду першої інстанції не вбачається, які саме позовні вимоги були розглянуті судом, а які взагалі залишились поза його увагою з посиланням на неналежний спосіб захисту. За таких обставин судові рішення першої та апеляційної інстанцій не відповіда­ють вимогам ст. 213 ЦПК щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст. 338 ЦПК є підставою для його скасування з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Адвокатам слід звертати особливу увагу на принципи справедливості, добросовісності та розумності. Закріплені у п. 6 ст. 3 ЦК, вони водночас є серцевиною загального принципу верховенства права. Так, у певних випадках, коли обов’язки набувача за договором довічного утримання не були конкретно визначені або виникла потреба забезпечити від- чужувача іншими видами матеріального забезпечення та догляду, ч. 2 ст. 749 ЦК приписує вирішувати спір відповідно до засад справедливості та розумності^[74].

Важливим принципом є неприпустимість позбавлення права власнос­ті. Зазвичай посилаються на ст. 1 Додаткового протоколу до Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Автори колективної праці суддів Верховного Суду України наголошують, що «з огляду на це по­ложення застосування конфіскації товарів у зв’язку з невивезенням їх за межі митної території у встановлений строк (ст. 348 Митного кодексу України), насамперед якщо ці товари не є власністю особи, що вчинила правопорушення (ч. 2 ст. 326 цього Кодексу), може бути визнане Єв­ропейським судом з прав людини таким, що не має достатньої правової підстави.

Конвенція, відповідно до ст. 9 Конституції України, є частиною національного законодавства. Прецеденти Європейського суду з прав людини визначають, як саме має бути застосована Конвенція.

Щодо вирішення питань про право власності на особливу увагу за­слуговує ст. 41 Конституції, а саме норма про те, що примусове відчу­ження об’єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі й у порядку, встановлених законом, і за умови попереднього та повного відшкоду­вання їх вартості.

У справі С. про виселення з кооперативної квартири у зв’язку з визнанням ордера недійсним Верховний Суд України, скасовуючи рішення суду першої інстанції, наголосив, що С. вніс повну вартість паю, а відтак відповідно до ст. 15 Закону України «Про власність» вилучення у нього квартири можливе тільки за умови повного від­шкодування вартості квартири за ринковою ціною^[75].

Стаття 392 ЦК допускає пред’явлення позову про визнання права власності у разі втрати документа, який засвідчує право власності особи. Пред’явлення позовів про визнання права власності у ви­падках утрати документа, що засвідчує право власності, зазвичай виникне у разі неможливості отримати дублікат такого документа. У такому випадку відсутня сторона, що оспорює чи не визнає право власності на майно. Але відсутній також і документ, що засвідчує право власності, а особа, що володіє майном, позбавлена можливості отримати дублікат такого документа, відсутність якого заважає особі володіти, користуватися, розпоряджатися своїм майном на власний розсуд.

Оскільки відповідач відсутній, то позивач ставить питання перед судом про визнання права власності на майно. Розгляд справ такої ка­тегорії проводиться у позовному провадженні без відповідача.

Стаття 376 ЦК передбачає можливості узаконення самочинного будівництва і надає гарантії власнику земельної ділянки щодо захисту його прав і інтересів. У разі знесення об’єктів самочинного будівництва особа, яка самочинно збудувала об’єкт, не позбавлена права власності на будівельні матеріали.

У позовній заяві про визнання недійсним заповіту, посвідченого нотаріусом Республіки Польща, адвокат наголошував на тому, що під час вчинення цієї нотаріальної дії не було дотримано вимоги Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотарі­альних дій. Ці претензії до польського нотаріуса не мають підстави, адже, як зазначено у ст. 70 Закону України «Про міжнародне приватне право», суд має встановити, чи відповідав заповіт вимогам польського законодавства. Якщо така відповідність буде доведена, суд в Україні, керуючись нормою законодавства Республіки Польща, повинен від­мовити в позові.^[76]