ОДЕРЖАННЯ ДОКАЗІВ У СУЧАСНИХ УМОВАХ

У правовій літературі наголошується на потребі уточнення або ж розмежування понять «доказування» та «доведення»^[80]. Пропонується, зокрема, сформульовані у ст. 27 нового ЦПК окремі процесуальні дії: подання своїх доводів, міркувань і заперечень вважати доведен­ням, а не доказуванням.

Розроблення матеріально-правової позиції у справі вимагає на­лежних доказів для підтвердження юридичних фактів. До складу предмета доказування входить сукупність фактів підстави позову і заперечень на нього. Контролює і визначає фактичний склад у стадії підготовки справи суддя^[81]. Тому позивач або його адвокат, подаючи позов, беруть на себе обов'язок підтвердити передбаченими законом засобами законність своїх вимог. У свою чергу, друга сторона подає заперечення проти позову та підтверджує ці заперечення відповідними доказами. Разом з тим за певних умов відповідачу досить заперечити вимоги, оскільки існує правило, за яким позивач має підтвердити свої вимоги доказами.

Якщо у справі бере участь адвокат, то він може скористатись наданим йому правом збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази у справі, зокрема запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян та юридичних осіб, знайомитись на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з потрібними доку­ментами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Як бачимо, закон, по суті, дозволяє адвокату про­водити певне самостійне розслідування для одержання відомостей, які можуть бути використані як докази.

Для адвоката загальним правилом мала би бути така підготовка доказової частини, за якої суд мав би можливість ухвалити рішення в одному засіданні.

Отже, методи щодо одержання доказу законом не врегульовано. Без­посереднє ж одержання доказу має здійснюватись тільки тими засобами, які дозволено законом: опитування громадян, запитування документів чи їх копій, ознайомлення з ними безпосередньо на підприємствах і в організаціях, одержання письмових висновків фахівців. Цей перелік не є вичерпним.

Право на одержання потрібних доказів і матеріалів гарантовано і ст. 9 та 10 Закону України «Про інформацію». Всі громадяни України мають право на інформацію для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів. Таким чином, позивач може звернутись із запитом до відповід­ного органу чи організації на підставі ст. 9, 10, 31, 32 Закону України «Про інформацію».

Існує низка методів, які є загальноприйнятими у журналістських розслідуваннях і які з успіхом можуть використовувати позивач та його адвокат. При цьому слід усвідомлювати, що завдання журналіста — до­вести до суспільства факти протиправної діяльності, показати проблему і, можливо, запропонувати шляхи її вирішення^[82].

Завдання позивача, його адвоката — відшукати фактичні дані, які можуть бути використані як докази на користь його довірителя. Це мо­жуть бути фактичні дані, які спростовують конкретні вимоги, та докази другої сторони або ж заперечення. Це можуть бути і фактичні дані, які свідчать на користь позиції сторони та підлягають врахуванню судом.

Зрозуміло, що, не опитавши цю людину, не з’ясувавши в неї, що вона може сказати про ті чи інші обставини, адвокат не може повідомити суду тих відомостей, які від захисника хоче почути суд. Отже, треба знайти людину, яка щось знає про обставини справи, й опитати її. Збирання відомостей про факти — це і є, по суті, дослідження: потрібно виявити тих, хто знає про ці факти, з’ясувати (якщо це документи), де вони знаходяться, визначитися з механізмом їх одержання^[83].

Іноді поштовхом для одержання інформації можуть виявитись ви­падкова фраза або навіть чутки. їх перевірка може привести до фактів, які мають доказове значення.

Дещо про методику дослідження^[84]. В цьому контексті йдеться про можливі шляхи одержання доказової інформації (фактичних даних). Разом з тим адвокату ніколи не зрівнятись з можливостями правоохо­ронних органів і спеціальних служб, які залучаються до розслідування кримінальних справ. У цивільних справах, в яких бере участь прокурор, практикується попереднє одержання пояснень прокурором від майбут­нього свідка. Цими поясненнями прокурор обґрунтовує позовні вимоги у випадках пред’явлення позову в інтересах тих чи інших осіб. У ре­зультаті сторона, інтереси якої підтримує прокурор або виступає на її боці, виявляється у вигіднішому становищі.

Отже, повідомляємо про те, за допомогою яких методів можна одержати інформацію, що може зацікавити захисника. Питання про до­пустимість тих чи інших методів та їх безпечність і законність адвокат вирішує у кожному конкретному випадку.

1. Вибір предмета дослідження, тобто інформація, яка може бути використана як доказ на користь сторони, а також документи, які сто­суються справи.

2. Джерела інформації, тобто громадяни, що були свідками події. їх виявлення у цивільному процесі — обов’язок сторони. Тому адвокат вправі з’ясувати в очевидців певних подій про обставини справи, не об­межуючись тим колом свідків, на які вказав довіритель. Прямої заборони на такі дії закон не містить.

Підбір свідків може виявитись ключовим моментом справи. «Політик в еміграції користується добре перевіреними «плітками», — заявляє один із героїв телефільму «Сімнадцять миттєвостей весни». Отже, чутки й плітки, як і всесвітня мережа Інтернет, є джерелом інформації, і не лише для політиків. їх слід перевіряти, оцінювати з точки зору перспективи судового процесу та міркувати про можливість одержання повноцінного факту, який міг би стати належним і допустимим доказом.

3. Збір і оброблення матеріалів дослідження.

Оброблення матеріалів дослідження та їх юридичний аналіз здій­снюються з метою оцінки придатності одержаних матеріалів для потреб справи. Можна для себе підготувати коротке резюме щодо отриманих матеріалів з тим, щоб підготовлену по свіжих слідах інформацію мати під рукою й у будь-який момент викладену в резюме аргументацію перенести безпосередньо у клопотання, заяву чи інший процесуальний документ.

До відкритих джерел інформації належать преса, Інтернет, інші інформаційні системи.

Важливим джерелом інформації є роз’яснення працівників податко­вої служби та їх обов’язок дати відповідь на запит щодо застосування податкового законодавства.

Взагалі податкова служба — невичерпне джерело інформації, яку слід використовувати за допомогою як офіційних запитів, так і особистих зв’язків. Зазвичай тактика одержання інформації вибудовується через посередників. Відомо, що ланцюжки знайомств будь-яких двох людей на планеті не перевищують восьми рукостискань^[85].

Різні адресні бюро, телефонні довідники також є цінними джерелами інформації. Існує низка інформаційних служб в органах МВС. Інформа­цію від таких служб, як правило, можуть одержати тільки співробітники поліції. Для одержання інформації слід назвати пароль, свій робочий телефон та інші дані. Час від часу методику одержання запиту змінюють.

Засоби електронної інформації — важливе джерело для одержання відомостей, які можуть цікавити адвоката. Стільникові телефони містять відповідну інформацію. Звичайно, одержати безпосередньо роздруківки стільникових телефонів адвокатові та перетворити їх на доказ важко.

Будь-яка особа, що купує білети на поїзд або літак, залишає свої паспортні дані та прізвище, а відтак її поїздки можливо проконтролю­вати через запит до відповідних систем. У багатьох магазинах ведеться відеоспостереження всіх, хто входить до магазину. Ці дані можуть бути використані для ідентифікації особи.

Приклад. У військовослужбовця викрали доньку. До міліції батько не хотів звертатись. Вивчення фотографій доньки та її друзів нічого не дало. Втім, батько згадав, як дочка розповідала, що її знайомий підписував свої повідомлення на пейджер: Зелібоба. Знайомий хакер зрадів: «З таким прізвищем я його точно знайду». Зелібобу було знай­дено разом із полонянкою^[86].

Отже, особа або її адвокат, якщо вони навіть не мають спеціальної підготовки, може провести самостійне дослідження з метою одержання певної додаткової інформації, яка стосується справи. Втім, у виборі методів одержання інформації вони мають проявити певну обачність і зіставляти свої кроки з реальною можливістю перетворення одержаної інформації на факти, які можуть бути використані як докази у справі, і не просто у фактичні дані, а такі, що вказують на користь довірите­ля. Шлях, який пройшов адвокат або особа, яка бере участь у справі, до джерела інформації, може бути різний, не завжди обов’язково по­відомляти, за допомогою яких кроків і методів інформацію одержано. Важливо лише, щоб під час одержання та надання доказів було до­тримано правову чистоту та законність і відомості про фактичні дані, які можуть бути використані як доказ, відповідали вимогам належності та допустимості доказів.

Наприклад, адвокат одержав або навіть купив звукозапис, який міс­тить дані, які обґрунтовують позовні вимоги. Шлях, за допомогою якого одержано плівку, може не відповідати вимогам допустимості доказу.

Отже, адвокат чи інша особа, яка бере участь у справі, може збирати відомості про факти, здійснювати пошук осіб з метою їх опитування та звернення до суду з проханням допитати таких осіб як свідків, якщо метою таких дій є одержання доказів, потрібних для реалізації своїх прав та обов’язків.

Коло потрібних доказів визначається з урахуванням характеру за­явлених вимог і заперечень на них. Іноді такі докази визначаються у за­коні. Так, ст. 239 ЦПК для встановлення фізичної особи недієздатною передбачає проведення судово-психіатричної експертизи.

Частина 2 ст. 57 ЦПК дає перелік засобів доказування, з яких суд одержує докази. Цей перелік є вичерпним. Порівняно з ЦПК 1963 року він зазнав змін. Відомості про факти може бути одержано на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допита­них як свідків. Такий допит проводиться за правилами ст. 180 — 182, якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто. У цьому випадку вони за їх згодою допитуються як свідки (див. коментар до ст. 184). Отже, пояснення сторін, третіх осіб віднесено до засобів доказування тільки в тій частині, в якій ці особи допитані як свідки. Не можна бути свідком у своїй справі (nemo testis idonis in causa propria)^[87]. Норма коментованої статті ЦПК є своєрідним компромісом між цими двома позиціями.

Адвокати й інші учасники процесу мають користуватись цими новими можливостями й за потреби звертати увагу суду на те, що пояснення, які дає сторона, не належать до доказів, якщо цей учасник не допитується як свідок.

Докази мають відповідати вимогам належності, допустимості, до­стовірності та достатності.

Достовірність — це така якість доказів, що характеризує точ­ність, правильність відображення обставин, які входять до предмета доказування.

Суд має впевнитись у достовірності доказу, тобто з'ясувати, чи прав­ду говорить свідок, чи відповідають дійсності відомості, які подано у документі.

Якщо належність, допустимість або достовірність доказів оціню­ються на будь-якій стадії цивільного процесу, то достатність доказів з'ясовується, як правило, під час вирішення справи.

Однак адвокат, перш ніж прийняти на себе доручення, перевіряє, чи достатньо доказів для відстоювання певної правової позиції. Достат­ність доказів у кожній справі оцінюється індивідуально. Достатність доказів — якісний показник справи. Недостатність доказів може бути пов'язана з наявністю тільки одного непрямого (евентуального) доказу, оскільки дозволяє лише припускати можливість щодо певного факту, а не робити достовірний висновок щодо нього.

Недостатніми є докази, які суперечать один одному або достовірність яких під сумнівом (покази заінтересованого свідка, пояснення сторін, не підкріплені іншими даними, тощо). Недостатні докази не можуть бути покладені в основу судового рішення доти, доки їх недолік не буде усунуто збиранням додаткових доказів.

Отже, достатність доказів — якісна сукупність наявних доказів, по­трібних для вирішення справи^[88].

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухва­лення рішення у справі. Професійний суддя в першу чергу контролює це питання, відрізаючи все зайве і непотрібне. Однак не завжди суддям це вдається.

Приклад. У зв’язку із закриттям провадження у кримінальній справі Р. вимагав від Генеральної прокуратури і Міністерства внутрішніх справ відшкодування моральної шкоди, зумовленої безпідставним її порушенням. У позові було відмовлено на тій підставі, що позивач не надав суду жодного рішення, яким дії відповідачів були б визнані незаконними, а також не надав доказів на підтвердження наявності причинового зв’язку між шкодою і протиправними діяннями відпо­відача. Апеляційний суд залишив це рішення в силі. Насамперед, суд не замінив неналежного відповідача, оскільки вказані органи не несуть у цій ситуації цивільної відповідальності. У цій справі значення має постанова про закриття кримінальної справи. Позивач її подав. І цього достатньо. Вина службових осіб, як зазначено у статті 1176 ЦК, не береться до уваги, а отже, не має значення для ухвалення рішення^[89].

Л., яка проходила вулицею, покусав англійський дог. Протя­гом 15 днів вона перебувала на амбулаторному лікуванні. Л. вимагала від власника собаки відшкодування моральної шкоди у сумі 10 тис. грн. Сторони зійшлися на сумі 2500 грн. Подільський районний суд м. Києва частково задовольнив позов, зазначивши таке: «Л. перенесла душевний стрес, зазнала фізичних страждань, у неї почалися головні болі, підви­щився тиск, в результаті прийому ліків порушилася робота печінки, стала боятися собак». Суд правильно розцінив володіння цією собакою як джерело підвищеної небезпеки^[90].

На жаль, доводиться констатувати, що є непоодинокими випадки, коли сторони (адвокати) просять викликати свідків не для підтверджен­ня фактів, що мають юридичне значення, а для «характеристики особи або події, намагаються передати суду різні документи, які не мають прямого зв'язку зі справою, клопотання різних осіб, з метою вплинути на рішення суду в той чи інший бік, або письмові пояснення особи, яка може бути допитана як свідок»^[91]. Це давня хвороба, на яку ще в 1970-х роках вказували Д. П. Ватман і В. А. Єлизаров, утім, і донині ця проблема не втратила актуальності.

ЦПК 2004 року у ст. 57 розкриває поняття доказів. Проте є істотна різниця, яка має враховуватись з моменту набрання чинності новим кодексом. Частина 2 ст. 57 ЦПК розширила засоби доказування, тобто ті джерела, з яких суд черпає фактичні дані. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показів свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Перелік цих засобів доказу­вання є вичерпним.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 ЦПК 1963 року (та ч. 1 ст. 57 ЦПК 2004 року) доказами є не факти і не обставини, а фактичні дані, тобто відомості про факти. Для суду жодні докази не мають заздалегідь вста­новленої сили, вони мають бути одержані в процесуальній формі, тобто із зазначених у законі джерел і передбаченими у законі способами.

Становить інтерес питання про допустимість даних, одержаних за до­помогою нотаріуса, іншої посадової особи. Стосовно цих питань є низка публікацій у літературі^[92]. Висловлюємо свою думку. Нині до офіційного врегулювання цього питання у законі можливості здобуття та викорис­тання доказів за допомогою нотаріуса чи іншої посадової особи є обме­женими. Як правило, це можуть бути письмові заяви осіб, підпис яких засвідчено нотаріусом, та інші письмові документи. Такі заяви судом визнаються як письмовий доказ. Хоча у правових системах інших країн, переважно у США, така форма є поширеною.

Вважаю, щодо України можна б запозичити з певними обмеженнями американську практику використання афідевітів. Афідевіт у США розу­міють як вчинену під присягою заяву перед уповноваженою посадовою особою^[93]. До речі, дещо схоже використовують в українській практиці прокурори, коли відбирають у громадян письмові пояснення, попере­джуючи їх про кримінальну відповідальність, а потім ці пояснення ви­користовують під час пред’явлення цивільного позову.