Лекція 6 Звичаєве право зарубіжних країн

• Звичай у романо-германській правовій сім’ї

• Місце звичаю в системі англосаксонської правової сім’ї

• Звичаєве право релігійної правової сім’ї

• Традиційний тип правових сімей та місце звичаю в їх сис­темі джерел права

Мета вивчення теми: вивчити особливості звичаєвого права зарубіжних країн та виконати їх порівняльний аналіз із звичаєвими традиціями українського народу.

Методичні рекомендації. Вивчаючи звичаєві традиції в правових сім’ях зарубіжних країн, необхідно простежити їх еволюцію і з’ясувати роль у регулюванні відносин в суспіль­стві, виділити найбільш характерні їх особливості.

В процесі опанування основ зарубіжного звичаєвого права доцільно проводити їх порівняльний аналіз з українськими зви­чаєвими традиціями, а також звичаєвим правом інших країн.

Звичай у романо-германській правовій сім’ї. Сім’я романо- германських правових систем виникла в Європі і склалася в результаті зусиль правників європейських університетів, які виробили і розвинули починаючи з XII ст. загальну для всіх юридичну науку. Романо-германська правова сім’я об’єднує різновиди права, що випливають з римського права ще анти­чних часів, збагачених за рахунок таких джерел, як, наприклад, германські звичаї, дослідження середньовічних теологів чи фі­лософія природного права.

У період раннього середньовіччя в романо-германській сис­темі домінував звичай. Доки не були створені перші писемні збірники законів, досить значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків їх називали рахінбургами, у давніх скандинавів — лагманами. Оскільки у скандинавів зна­чення правового звичаю зберігалося довше, ніж в інших наро­дів, до нас дійшло й більше достовірних відомостей про діяль­ність лагманів.

Спочатку лагманів обирали на зборах кожного племе­ні (ландстингах). Пізніше ця посада, яка вимагала знання напам’ять звичаїв того чи іншого племені, стала спадковою.

Під впливом реципованого римського права, а також затвер­джених королями збірників законів сфера застосування усного правового звичаю щораз більше звужувалася. Особливо акти­візувався цей про цес у романо-германській системі з XIV ст. Мало схожі в окремих регіонах місцеві звичаї почали відходи­ти на другий план під тиском правових норм, що виходили від королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Місцеві зви­чаї зберігалися лише в тому випадку, якщо внаслідок певного перегрупування вони одержали географічно ширшу сферу за­стосування і якщо була здійснена компіляція, яка б давала змо­гу легко ознайомитися з ними.

До великих компіляційнихробіт можна зарахувати “Кутюми Бове” (у Франції), “Саксонське зерцало” (у Німеччині) і яко­юсь мірою так звані “Провінційні закони” (у Норвегії і Швеції), записані лагманами. Вражає фрагментарний характер цих ком­піляцій, зокрема французьких. Як правило, там зібрані лише ті звичаї, які стосувалися суспільних відносин, що існували до XIII ст. — сімейні відносини, земельний режим, спадкування. У цих сферах життя можна було зберегти старі норми, але звичаї не давали жодної бази для розвитку нових відносин. Вони були прийнятні для права якогось певного суспільства, але вони не могли утворити право народів і включити в себе ті відносини, які виходять за межі застосування законів.

З іншого боку, застосування правового звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів. Але навіть при створенні великих компіляцій звичаєвого права останні не могли претендувати на всебічне, всеохоплююче регулювання існуючих суспільних відносин.

Однак не можна сказати, що у всіх сферах публічного права романо-германської системи звичай поступався місцем закону однаково швидко. Так, у Швеції і Фінляндії в Загальному укла­денні 1734 р., у розділі, присвяченому процесуальному праву, було закріплене правило, за яким судді можуть застосовува­ти процесуальні звичаї, якщо в законі не передбачено відпо­відної правової норми. У Фінляндії, де цей розділ Укладення діяв до 1948 p., суддям дозволялося використовувати місцеві звичаї, підтверджуючи особистим оглядом письмові докази й свідчення фахівців. В основному сфера дії звичаю обмежується приватноправовими відносинами між окремими громадянами, тобто сферами цивільного, сімейного, земельного права.

Місце звичаю в системі англосаксонської правової сім’ї. Друга більша система права поєднує законодавства, які випли­вають із права, розробленого в Англії королівськими судовими інстанціями ще з часів норманського завоювання (1066 р.). До історичних джерел англійського права автори зараховують за­гальне право, законодавство, канонічне право, місцеві звичаї, правила торгівлі.

В англосаксонській правовій сім’ї звичай спочатку займав провідне місце у системі джерел права. Можна сказати, що Ан­глія після норманського завоювання керувалася в основному звичаєм: кожен манор, кожне графство мали свої звичаї. Деякі з них із місцевих перетворювалися на загальнонаціональні за­вдяки тому, що громади запозичували найбільш корисні з них. Мало того, повноваження королівського уряду також ґрунту­валися на звичаї. Для того щоб тогочасний звичай був визна­ний судовими органами, йому не треба було володіти великою давністю. Середній вік звичаїв, що діяли тоді, не перевищував 10-15 років.

Перед середньовічною юриспруденцією з часом постало питання про те, як позбавити право від дедалі більшого впли­ву звичаїв.

Збірники звичаїв, що існували в деяких місцевостях Англії, бралися до уваги при розгляді справ у королівських судах. Од­ним з найпоширеніших був звичай, відомий як “англійський бург”, відповідно до якого земля в спадщину переходила не старшому синові, як при майораті, а молодшому. Причому цей звичай залишався в силі аж до 1920 р.

У наш час звичай має досить обмежене значення в англій­ському праві. Його роль не може бути значною внаслідок вста­новленого правила, відповідно до якого звичай можна вважа­ти обов’язковим лише в тому випадку, якщо він має характер давнього звичаю і буде доведено, що він міг існувати в 1189 році. Вимога, щоб звичай був давнім, стосується тільки місце­вих звичаїв, на торговельні порядки вона не поширюється. Го­ловним чином у цій сфері відносин і діють, після поглинання торговельного права загальним правом, юридично обов’язкові звичаї.

Практика останнього часу свідчить про те, що з різних при­водів виникають нові звичаї. Але їхнє значення несуттєве, адже як тільки звичай санкціонується законом або судовою практи­кою, він втрачає характер звичаю і здатність еволюціонувати. Він перетворюється в законодавчу норму або норму, створену судом, і підпадає під дію правила прецеденту.

Однак значення звичаю не можна недооцінювати. Англій­ське суспільство, як і будь-яке інше, регулюється не тільки правом, а й звичаєм, який хоча й не має великого значення як джерело права, але відіграє певну роль у житті англійців. На­приклад, міністри — це слуги королеви, які можуть бути від­кликані, коли вона побажає; військові кораблі й публічні бу­дівлі є власністю королеви; пенсії і навіть платня чиновників даються їм милістю її Величності.

Англійське конституційне право здавалося б абсурдним, якщо його викладати без врахування конституційних звичаїв, яким теоретично не надається юридичний характер, але які па­нують в англійському політичному житті. Така ж ситуація і в сфері кримінального права. Теоретично питання про залучен­ня присяжних до розгляду справи вирішується суддею на його розсуд. Однак звичай суворо пропонує участь присяжних у певних справах. Монополія адвокатів на допит свідків у вищих судах установлена також не нормою, а сформованою практи­кою, що ґрунтується на дотримуваному звичаї.

В англосаксонській системі звичай сьогодні проявляється в основному в казуальному праві. Наприклад, значення техніч­них термінів у договорах визначаються звичаєм. Знання ко­мерційного звичаю дуже часто допомагає судді, який розглядає справи, пов’язані із зобов’язаннями, що випливають з торго­вельних угод. Крім того, враховуються також місцеві звичаї, які встановилися в різних регіонах Англії до 1189 р. і діють там донині (хоча коло таких звичаїв поступово звужується). Од­нак в англосаксонській системі звичай тільки тоді вважається джерелом права, коли він одержав санкцію судді, тобто був під­тверджений суддею хоча б в одному його рішенні у конкретній справі.

Звичаєве право релігійної правової сім’ї. Генетично до цьо­го підтипу можна зарахувати мусульманське, індуське, хрис­тиянське та іудейське право. Сфера впливу християнського (Ватикан) та іудейського (Ізраїль) права, з точки зору теорії правової системи, обмежена, тому ми виділяємо мусульман­ське та індуське право серед основних систем сучасного права.

Понад один мільярд людей (1/6 частина населення Землі) живуть під впливом принципів мусульманського права, яке ба­зується на релігії — ісламі. Мусульманське право охоплює всі сфери суспільного життя, а тому включає не тільки правові приписи, а й неправові регулятори (релігійні, моральні, зви­чаєві). Держава відіграє підпорядковану роль стосовно релігії, будучи цивільним втіленням ісламу, внаслідок чого місцеві звичаї розглядаються як чисто фактичні явища, а закони вла­ди — як управлінські заходи тимчасового або місцевого значен­ня, які далеко не повною мірою можуть називатися правом.

Звичай не входить у мусульманське право й ніколи не роз­глядався як право.

Звичай може служити виправданням навіть відходу від дея­ких приписів Корану й Сунни. Зрозуміло, що деякі звичаї мо­жуть бути незаконними з точки зору мусульманського права, але багато з них можуть існувати, не викликаючи заперечень. Наприклад, звичаї доповнюють мусульманське право в тих пи­таннях, які воно не регулює: звичаї, що стосуються сум і спо­собів виплати приданого, звичаї, що регулюють використання джерел, які протікають між двома земельними володіннями, тощо.

Різноманітні соціальні й економічні умови життя в мусуль­манських країнах породили звичаї, що різняться між собою і це дає широку базу для розвитку мусульманського права в май­бутньому.

Другим великим підтипом релігійного типу правової сис­теми є індуське право. Індуське право вирізняється глибокими релігійно-моральними витоками і застосовується незалежно від національної, державної належності або місця проживан­ня до всіх індусів. Індуїзм відрізняється від інших релігій тим, що індуси не пов’язані певним віровченням, адже кожному з них надається свобода вибору щодо об’єкта вірування чи неві- рування взагалі. Релігійні ж приписи відіграють ту роль, яка в інших типах належить праву.

Індуське право утворює комплекс традицій і звичаїв, поро­джених постулатами індуїстської філософії, зафіксованими в збірниках і трактатах, іменованих ’’сутрами”. Елементом цієї філософії є “дхарма” — звід різних правових норм, густо пе­ремішаних з релігійними нормами й звичаями. У широкому розумінні — це всезагальний порядок у світі, основа всього жи­вого та неживої матерії. У вузькому — обов’язок, правило пове­дінки, спосіб життя доброчесного індуса у всіх деталях. Дхарма допускає не тільки звичай, який доповнює закон, а й звичай, який протиставляється закону.

Звичаї в індуському праві є досить різноманітними. Кожна каста дотримується своїх звичаїв, збори касти (панчаят) вирі­шують всі спори, базуючись на громадській думці. Питання ви­рішуються шляхом голосування, застосовуються досить ефек­тивні засоби примусу, серед яких досить суворою санкцією є відлучення. Жерці-юристи Індії свого часу відігравали важли­ву роль у визначенні звичаїв правового характеру.

У XVI ст. мусульманське панування в Індії загальмувало розвиток індуського права. У XVII-XVIII ст. воно змінилося англійським пануванням аж до проголошення незалежності у 1947 р. На початок англійського панування в індуському звича­євому праві були сформовані лише способи врегулювання вну- трісімейних, кастових відносин, відносин землекористування та спадкування. З інших питань воно не мало достатнього роз­витку, тому у сфері права власності та зобов’язального права традиційні норми були замінені нормами загального права. Ан­глійська колонізація перервала самобутній шлях розвитку ін­дуського права, яке в міру еволюції могло б охопити нові види відносин.

Однак повної заміни звичаєвого індуського права не відбу­лося, ряд традиційних норм продовжують діяти. Особливо це стосується регламентації особистого статусу, що охоплює такі відносини: усиновлення, шлюб, розлучення, поділ сімейного майна, спадкування, релігійні пожертви, передача майна шля­хом заповіту, кастові відносини та відлучення. Індуїстські ідеї збереглися в концепції державного землекористування Індії; норми індуського права є і в підприємництві.

Традиційний тип правових сімей та місце звичаю в їх сис­темі джерел права. Традиційний тип правових сімей включає в себе системи Далекого Сходу (Китай, Японія) та Африкан­ського континенту. Правові системи Далекого Сходу характери­зуються системою правил поведінки неюридичного характеру, що ґрунтуються на соціальних угодах, звичаях, правилах ввіч­ливості, моралі, честі. У багатьох далекосхідних суспільствах право відіграє незначну роль при обмежених функціях законо­давства, слабкій або просто посередницькій ролі судової прак­тики, при майже відсутній доктрині.

Конфуціанство в Китаї було духовною та філософською основою китайського суспільства і держави протягом не од­нієї тисячі років. Воно створило стійку віру в дотримання морально-релігійних та філософсько-традиційних норм, а також зневагу до права “як зовнішнього примусу”. На основі конфуціанства та звичаїв дістали розвиток різні форми позасу- дового вирішення спорів. Сімейні розбіжності вирішував глава сім’ї, родичі, авторитетні особи. Критерії вирішення проблеми визначалися на підставі правил, місцевих звичаїв, світогляду та життєвого досвіду осіб, що вирішували спір. Лише проголо­шення в Китаї в 1911 р. республіки дало поштовх кодифікації існуючих норм. Цивільний кодекс був розроблений до кінця 1925 р. і повністю вступив у дію в травні 1931 р. Цивільний ко­декс Китайської Республіки мав свої особливості: з погляду за­гальної форми й окремих інститутів він виглядав спрощеним, багато його положень не були досконалими, прямо відсилали до норм звичаєвого права, які в ряді випадків суперечили за­конам.

Японія. Цей різновид системи права має глибоке історич­не коріння. Норми-звичаї, норми-традиції мали назву “гирі”, якими керувалося населення у повсякденному житті. У країні офіційно діяв принцип незнання законів, відповідно до яко- го зміст законів має бути відомий лише суддям і чиновникам. Найважливіший нормативний акт XVIII ст. “Кодекс із ста статей”, або “Сто законів”, впорядкував старі закони і норми звичаєвого права, вироблені феодалами. У ньому здебільшого містилися норми матеріального і процесуального криміналь­ного права, а норми цивільного права були подані слабко, тому багато цивільно-правових і торгових відносин регулювалися звичаєвим правом.

Відособлене становище і сильний вплив звичаїв, традицій і ритуалів тривалий час ускладнювали вплив правових ідей і концепцій інших держав. Перелом у правосвідомості настає з кінця 60-х років XIX ст., коли інтенсивні торговельні зв’язки й промислове піднесення вимагали привнесення ідей і зразків західного права. В цей час перекладаються японською мовою французькі і німецькі кодекси, помітний також вплив і англій­ського права.

До кінця XIX ст. набувають чинності Цивільний і Торго­вельний кодекси, Конституція, закони. Однак японці у праві вбачають і тепер засіб примусу. А тому навіть наявність кодек­сів і чітко структурованої судової системи не змінили тради­ційної ментальності, ідея права не ввійшла у повсякденне жит­тя. Мало хто з громадян користується правами, передбаченими новими законами, адже керівна роль відводиться традиційним формам посередництва.

Всі спірні питання між членами сім’ї вирішуються на під­ставі звичаїв і без судового втручання. Наприклад, зазвичай, перед реєстрацією шлюбу сім’ї наречених звертаються до по­середника, який вирішує всі проблеми, пов’язані з підготов­кою весілля, і є свідком. До його обов’язку входить вирішення спорів між подружжям та членами їх сімей, спори про розпо­діл майна при розлучені, аліменти, батьківські права. Спори між сусідами, дорожньо-транспортні події тощо вирішуються шляхом посередництва. Звернення до суду є крайнім засобом, якщо не досягнуто згоди шляхом переговорів. Самі ж суди схиляють сторони до мирових угод і розробили оригінальну техніку застосування права, а точніше, відхилення від його за­стосування. Юристи із західних країн, що вивчають положення судочинства в Японії, бувають вкрай здивовані мізерно малою кількістю цивільних справ порівняно із Заходом.

Африканські системи права протягом століть були переваж­но системами звичаєвого права і лише в XIX ст. колонізація впровадила європейські системи права в усі сфери відносин, не врегульованих звичаями. Із часу здобуття африканськими державами незалежності в середині XX ст. їхніми національни­ми керівниками вживалися зусилля щодо наближення давніх традицій, виражених у звичаях, до сучасних принципів. Але це виявилося дуже складною роботою, оскільки багато принципів звичаєвого права явно суперечать принципам сучасних юри­дичних систем. Підірвані релігійним впливом християнства й ісламу, ослаблені в колоніальний період, африканські системи звичаєвого права зазнають на сучасному етапі спільного тиску з боку політики, економіки, раціоналізму й модернізму.

Африканський континент протягом багатьох століть жив за нормами звичаю. Покора звичаю була в основному добровіль­ною, адже кожен вважав себе зобов’язаним жити так, як жили його предки. Звичаї Африки були численними і кожна грома­да мала свої власні. Розходження між звичаями одного району або однієї етнічної групи були незначними, а поза цими межа­ми вони могли дуже різнитися.

Для іноземців вивчення звичаїв Африки є досить склад­ним. Насамперед дуже важко описувати їх, користуючись термінами європейського словника, адже використання кон­струкцій західного права веде до повної деформації понять звичаєвого права. Це особливо чітко видно на прикладі аф­риканського сімейного права. Африканська родина відмінна від західної, у ній по-іншому побудовані відносини спорід­нення. Придане в Африці не має нічого спільного із приданим за мусульманським правом, а тим більше римським правом. Порядок спадкування визначається правилами, які ми майже не розуміємо: ідея про те, що індивід може бути власником землі, суперечить африканським поглядам. Так само важко встановити, якою мірою звичай, про який розказано в усній формі, справді відповідає діючому звичаю, і особливо звичаю, застосовуваному судами.

Немає жодної писемної пам’ятки місцевого походження, яка б дала змогу орієнтуватися в лабіринті звичаїв і вивела якісь спільні риси. Турботами французької колоніальної адміністра­ції були підготовлені численні збірники звичаїв, але опубліко­вана була лише половина з них і цінність збірників неоднакова. В англійській Африці в колоніальний період звичаями ціка­вилися мало. Лише зовсім недавно з’явилися праці етнологів і юристів, що дають можливість побачити всю розмаїтість зви­чаїв і зрозуміти їхній механізм і дух.